Op 30 juni 2021 is het wetsvoorstel voor de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (hierna: het Wetsvoorstel) aangeboden aan de Tweede Kamer. Het Wetsvoorstel voorziet in een veiligheidstoets voor investeringen, fusies en overnames in een vitale aanbieder of een onderneming op het gebied van sensitieve technologie die een risico kunnen vormen voor de nationale veiligheid (Vitale Diensten). De wet geldt voor ondernemingen waar nog geen sectorspecifieke toets is opgenomen in toepasselijke sectorale wetgeving en waar wijzigingen in de zeggenschap een risico kunnen vormen voor de aantasting van de continuïteit van vitale processen, de aantasting van de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie en het ontstaan van ongewenste strategische afhankelijkheden
Achtergrond
Op 19 maart 2019 is een Europese verordening tot stand gekomen waarin het kader is geschetst voor een screening van buitenlandse investeringen in Vitale Diensten. In een aantal Nederlandse wetten is al een sectorspecifieke investeringstoets opgenomen, namelijk in de Elektriciteitswet 1998, de Gaswet en de Telecommunicatiewet. Voor die gevallen waarin voor Vitale Diensten geen sectorspecifieke investeringstoets in een wet is neergelegd, introduceert het Wetsvoorstel een investeringstoets om bij investeringen, fusies of overnames de nationale veiligheid te kunnen beschermen.
Doel
Het doel van het Wetsvoorstel is het vastleggen van regels waarmee risico’s voor de nationale veiligheid, als gevolg van bepaalde verwervingsactiviteiten, kunnen worden beheerst. Het gaat om het voorkomen van de volgende risico’s:
-het ontstaan van ongewenste strategische afhankelijkheden, bijvoorbeeld doordat de verwerver vitale processen in Nederland kan ontregelen met maatschappelijke ontwrichting tot gevolg;
-aantasting van de continuïteit van vitale processen, zoals de elektriciteitsvoorziening, de toegang tot het internet, de drinkwatervoorziening en het betalingsverkeer, door bijvoorbeeld gevoelige informatie aan te wenden om het vitale proces te verstoren of in gevaar te brengen; en
-aantasting van de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie over vitale processen of sensitieve technologieën die in ongewenste handen de nationale veiligheid in gevaar kan brengen.
Reikwijdte
Het Wetsvoorstel is van toepassing indien sprake is van verwervingsactiviteiten of de verkrijging van ‘significante invloed’ op een in Nederland gevestigde doelonderneming die wordt gezien als vitale aanbieder, of een doelonderneming die actief is op het gebied van sensitieve technologie. Hieronder wordt respectievelijk toegelicht wat onder (i) verwervingsactiviteiten, (ii) doelonderneming, (iii) vitale aanbieders, (iv) sensitieve technologie en (v) significante invloed wordt verstaan.
Ad (i) verwervingsactiviteiten
Onder verwervingsactiviteiten in de zin van de Wet Vifo wordt verstaan alle verwervingsactiviteiten (zoals investeringen, fusies, joint-ventures, splitsingen) die:
-leiden tot wijzigingen in de zeggenschap over vitale aanbieders of ondernemingen op het gebied van sensitieve technologie; of
-verkrijging dan wel vergroting van significante invloed op ondernemingen die beschikken over sensitieve technologie.
Ad (ii) Doelonderneming
De Wet Vifo ziet op ‘in Nederland gevestigde doelondernemingen’. Om te bepalen of Nederland de vestigingsplaats van de doelonderneming is, is de plaats van de feitelijke leiding en de activiteiten doorslaggevend. De plaats van de statutaire zetel of rechtsvorm spelen geen rol van betekenis bij de vraag of de doelonderneming in Nederland is gevestigd.
Ad (iii) Vitale aanbieders
Vitale aanbieders zijn ondernemingen die voor de Nederlandse samenleving zo essentieel zijn dat uitval of verstoring daarvan tot ernstige maatschappelijke ontwrichting kan leiden en een bedreiging voor de nationale veiligheid kan vormen. Artikel 7 van het Wetsvoorstel bevat een lijst van categorieën ondernemingen die als vitale aanbieders worden beschouwd, zoals het warmtetransport (de verzorging van het gehele warmtetransport ten behoeve van de regionale warmtevoorziening vanaf de aansluiting van een warmtebron op het warmtetransportnet naar de aansluitingen van afnemers), kernenergie, het luchtvoer, het havengebied, het bankwezen, de infrastructuur voor de financiële markt, winbare energie (zoals gas uit het Groningenveld) en gasopslag. Andere categorieën vitale aanbieders kunnen in de toekomst bij algemene maatregel van bestuur worden aangewezen.
Gelet op de energietransitie, waar ook de memorie van toelichting naar verwijst, achten wij de kans groot dat ook aanbieders van bijvoorbeeld waterstoftransport en CO2-transport en -opslag (CCUS) worden aangewezen als ‘vitale aanbieder’ in de zin van het Wetsvoorstel.
Ad (iv) Sensitieve technologie
Bedrijven met sensitieve technologie zijn bedrijven die beschikken over bepaalde kennis of informatie van strategische technologie die gevolgen kunnen hebben voor de nationale veiligheid. Artikel 8 van het Wetsvoorstel bepaalt dat onder ‘sensitieve technologie’ wordt verstaan: (i) militaire goederen en (ii) ‘dual use’ producten (producten die voor zowel militaire als civiele doeleinden worden gebruikt) waarvan de uitvoer vergunningplichtig is. Ook voor sensitieve technologie geldt dat bij algemene maatregel van bestuur bepaalde producten die onder deze categorieën vallen kunnen worden uitgezonderd of juist kunnen worden toegevoegd.
Ad (v) Significante invloed
Niet alleen bij verkrijging van zeggenschap, maar ook bij de aankoop van aandelen waarmee ‘significante invloed’ wordt verkregen in ondernemingen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologie geldt volgens het Wetsvoorstel een meldplicht. Het Wetsvoorstel introduceert drempelwaarden om aan te geven wanneer sprake is van ‘significante invloed’. Wanneer de verkrijger van aandelen na de aankoop 10, 20% of 25% van de stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders zou krijgen, dan kwalificeert dat als significante invloed en geldt de meldplicht.
Meldplicht
Elk voornemen om een activiteit uit te voeren die onder de reikwijdte van het Wetsvoorstel valt, moet door de verwerver en de doelonderneming worden gemeld bij de minister van Economische Zaken en Klimaat (de Minister). In de praktijk dient deze melding te worden gedaan bij het Bureau Toetsing Investeringen. Bij de beoordeling of een verwervingsactiviteit kan leiden tot een risico voor de nationale veiligheid wordt onder meer rekening gehouden met de transparantie van de eigendomsstructuur en -verhoudingen van een verwerver, eventuele opgelegde sancties, beperking krachtens internationaal recht en de veiligheidssituatie in het land waarvan de verwerver ingezetene is, de veiligheidssituatie in het land waar haar hoofdbestuur gevestigd is of de veiligheidssituatie in de omliggende landen. De meldingsplichtige dient hierover in beginsel zelf informatie te verschaffen.
Binnen een termijn van acht weken (met een verlengingstermijn van maximaal zes maanden) na ontvangst van de melding kan de Minister ofwel mededelen dat er geen toetsingsbesluit vereist is; ofwel dat een toetsingsbesluit is genomen. Een toetsingsbesluit is vereist indien een verwervingsbesluit kan leiden tot een risico voor de nationale veiligheid. Indien daarvan sprake is, kan de Minister aan het toetsingsbesluit eisen stellen of voorwaarden verbinden om dergelijke risico’s te beperken of de verwervingsactiviteit geheel verbieden.
Het Wetsvoorstel bevat een standstill verplichting, hetgeen inhoudt dat een verwervingsactiviteit niet mag worden uitgevoerd totdat de Minister een mededeling heeft gedaan over de beoordeling van de melding.
Handelen in strijd met wet Vifo
Indien niet of niet tijdig wordt voldaan aan de meldplicht, kan de Minister de zeggenschapsrechten schorsen, een bestuurlijke sanctie opleggen en zelfs de verworven zeggenschap of significante invloed verminderen of beëindigen.
Terugwerkende kracht
Het Wetsvoorstel bepaalt dat de regeling terugwerkt tot 8 september 2020. Dit betekent dat de Minister potentieel risicovolle verwervingsactiviteiten die na 8 september 2020 en voor de inwerkingtreding van het Wetsvoorstel plaatsvinden of hebben plaatsgevonden tot 8 maanden na de inwerkingtreding van het Wetsvoorstel kan gelasten om een melding te doen. Het is niet verplicht om proactief een melding te doen voor verwervingsactiviteiten uit deze periode.
Hoe nu verder?
Als de Eerste en Tweede Kamer het Wetsvoorstel aannemen, zal de Wet Vifo in de loop van 2022 of begin 2023 in werking treden. Vanaf het moment van inwerkingtreding, zal de veiligheidstoets van toepassing zijn voor investeringen vanuit alle landen waarvoor trans in Nederland geen sectorspecifieke toets geldt en waar wijzigingen in de zeggenschap een risico kunnen vormen voor de nationale veiligheid. Indien het Wetsvoorstel inwerking treedt, zal de Wet Vifo een grote rol gaan spelen bij investeringen in de energiesector. De markten voor bijvoorbeeld waterstof en CCUS worden op dit moment nog gevormd en dit zijn markten waar veel buitenlandse partijen actief zijn. Als de Wet Vifo in werking treedt, en waterstoftransport en CCUS onder de reikwijdte van het Wetsvoorstel worden gebracht (hetgeen wij wel verwachten), dan is de meldplicht iets waar buitenlandse investeerders rekening mee zullen moeten houden!
