WHOA: schulden herstructureren in crisistijd

De coronacrisis leidt voor veel bedrijven tot ernstige financiële problemen. Dat geldt zeker ook voor de uitzendbranche. Bedrijven zullen uiteindelijk wellicht hun schulden moeten herstructureren in een poging om hun bedrijf voort te zetten. Dankzij de nieuwe Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) kunnen (uitzend)bedrijven die wel levensvatbaar zijn maar door de crisis hard geraakt worden, toch een faillissement afwenden.

Herstructurering buiten insolventie op vrijwillige basis

Een dergelijke herstructurering kan betekenen dat de schuldenaar afspreekt dat schuldeisers een korting op hun vordering accepteren (bijvoorbeeld een bepaald percentage), of dat zij op een later moment worden betaald. Op dit moment kan een Nederlandse herstructurering buiten insolventie slechts op vrijwillige basis plaatsvinden. Dit betekent dat voor een onderhands herstructureringsakkoord de goedkeuring vereist is van alle betrokken schuldeisers; iedere schuldeiser kan het proces frustreren door tegen het akkoord te stemmen. Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan een schuldeiser gedwongen worden daaraan mee te werken. Dit maakt het lastig buiten insolventie een akkoord met alle schuldeisers te bereiken. Aan de andere kant kan een schuldeiser een schuldenaar in financiële moeilijkheden niet tot herstructurering dwingen, anders dan door zijn faillissement aan te vragen. Het gebrek aan een goede herstructureringsmogelijkheid leidt tot onnodige faillissementen van ondernemingen die in principe levensvatbaar zijn, maar wel een liquiditeitsprobleem hebben. Zeker in de huidige crisis is dit ongewenst.

Dwangakkoord

Op dit moment kunnen schuldeisers slechts aan een dwangakkoord worden gebonden tijdens surseance van betaling of faillissement (zogenaamde insolventieprocedures). De rechter kan op verzoek van de schuldenaar en nadat meer dan de helft van de schuldeisers voor het akkoord gestemd heeft een dergelijk akkoord goedkeuren (homologeren). Een belangrijke beperking is echter dat een dergelijk akkoord alleen geldt voor normale schuldeisers. Het akkoord geldt niet tegenover crediteuren met zekerheden (zoals een bank) of aandeelhouders. Als gevolg daarvan is het lang niet altijd effectief. Bovendien leiden dergelijke insolventieprocedures vaak tot waardevernietiging: leveranciers en handelsrelaties stoppen al snel de samenwerking, wat ertoe leidt dat de onderneming in een negatieve spiraal kan belanden. Om die reden is surseance van betaling of een faillissement vaak niet geschikt om financiële problemen op te lossen.

Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA)

Dit hiaat wordt gedicht: aan de mogelijkheden noodlijdende bedrijven succesvol te kunnen herstructureren wordt op zeer korte termijn een nieuwe optie toegevoegd. Op 26 mei 2020 is het voorstel voor de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) door de Tweede Kamer aangenomen. De minister wilde oorspronkelijk het dak repareren terwijl de zon nog scheen (lees: vóór een volgende crisis), maar dat is niet gelukt: inmiddels regent het behoorlijk. Om die reden is het wetgevingstraject versneld: de verwachting is dat de wet kort na de zomer in werking treedt.

Het wetsvoorstel biedt een onderneming met een zware schuldenlast, maar die nog wel levensvatbaar is, een instrument zijn verplichtingen tegenover al zijn vermogensverschaffers snel en efficiënt te herstructureren. De WHOA voorziet in een regeling op basis waarvan de rechtbank kan overgaan tot homologatie (goedkeuring) van een onderhands akkoord betreffende de herstructurering van de schulden van een onderneming. De homologatie leidt ertoe dat het akkoord verbindend is voor alle bij het akkoord betrokken schuldeisers (inclusief schuldeisers met zekerheidsrechten – de bank) en aandeelhouders. Schuldeisers of aandeelhouders die niet met het akkoord hebben ingestemd, kunnen toch aan het akkoord worden gebonden. Dit alles vindt plaats buiten een formele insolventieprocedure, waardoor waarde behouden blijft. Hiermee wordt het reorganiserend vermogen van deze ondernemingen versterkt.

Maximale flexibiliteit

De WHOA-regeling voorziet in veel flexibiliteit: er is geen voorgeschreven vorm voor een akkoord en er gelden geen specifieke eisen ten aanzien van de inhoud daarvan. Het staat de schuldenaar in principe vrij te bepalen aan wie hij een akkoord aanbiedt: dat kan ook slechts betrekking hebben op bepaalde groepen crediteuren/aandeelhouders. Ook de inhoud van het akkoord is in beginsel vormvrij: het kan bijvoorbeeld bestaan uit een wijziging van (betalings)verplichtingen, een omzetten van schulden in aandelen of certificaten (een debt-for-equity swap), een wijziging of beëindiging van verlieslatende contracten en wijzigingen in verplichtingen van andere groepsmaatschappijen. Er is dus ruimte voor maatwerk. Arbeidscontracten kunnen echter niet worden meegenomen in het akkoord.

De onderneming kan het traject voor het tot stand brengen van een akkoord zelf in gang zetten. Het is echter ook mogelijk dat schuldeisers, aandeelhouders of de ondernemingsraad het initiatief nemen. Zij kunnen de rechter vragen om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige die vervolgens een akkoord kan  voorbereiden en aan de betrokken schuldeisers en aandeelhouders kan voorleggen. Dit betekent dat de WHOA ook als pressiemiddel kan worden gebruikt.

Voorwaarden

Een akkoord komt alleen in aanmerking voor homologatie door de rechter als de besluitvorming over en de inhoud van het akkoord aan een aantal voorschriften voldoet. Eén van de belangrijkste voorschriften is dat de schuldeisers en aandeelhouders in de gelegenheid moeten zijn geweest om zich via een stemming over het akkoord uit te spreken. Bovendien geldt dat een dwangakkoord alleen aan de orde kan zijn als dit in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is. Daarom moet, onder meer, voldaan zijn aan de volgende voorwaarden:

1. De onderneming verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan.
2. Het akkoord bevat alle informatie die de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders nodig hebben om zich een geïnformeerd oordeel te kunnen vormen over het akkoord en de stemming vindt op een correcte manier plaats.
3. Uit de stemming blijkt dat er in ieder geval één categorie (klasse) van betrokken schuldeisers of aandeelhouders is die het akkoord met de vereiste meerderheid steunt. Die klasse moet in the money (lees: in een faillissement geheel of gedeeltelijk zal worden voldaan).
4. Het akkoord is redelijk in de zin dat de schuldeisers en aandeelhouders die bij het akkoord worden betrokken erbij gebaat zijn of er in ieder geval niet op achteruit gaan, als het akkoord tot stand komt. Dit betekent tenminste dat: (a) de schuldeisers en aandeelhouders op basis van het akkoord niet in een aanmerkelijk slechtere positie komen dan in faillissement; (b) de reorganisatiewaarde die met het akkoord behouden kan blijven of gerealiseerd kan worden in beginsel eerlijk onder de schuldeisers en aandeelhouders wordt verdeeld; en (c) schuldeisers die bij faillissement van de schuldenaar naar verwachting een uitkering in geld zouden ontvangen en met de meerderheid van hun klasse tegen het akkoord hebben gestemd, het recht moeten hebben om uit te stappen (lees: de mogelijkheid moeten hebben om te kiezen voor een uitkering in geld).

Tijdens de procedure behoudt het bestuur van de onderneming in beginsel de controle en is er sprake van een going concern. De procedure biedt effectieve maatregelen ter zekerheid en bescherming van een succesvolle uitvoering van het herstructureringsplan: er kan onder meer een afkoelingsperiode worden gevraagd, wederpartijen kunnen niet zonder meer hun overeenkomsten met de onderneming opzeggen en faillissementsaanvragen worden geschorst. Dit biedt de onderneming de rust om de herstructurering tot een succes te maken. De procedure kan snel worden doorlopen: binnen 3-5 weken.

De WHOA komt op een welkom moment. Het is de verwachting dat veel ondernemingen die wel levensvatbaar zijn maar door de crisis hard geraakt worden, toch een faillissement kunnen afwenden. Dat is een positieve noot in deze tijden van crisis.