Op 19 september 2023 zijn twee wetsvoorstellen gepubliceerd die gevolgen hebben voor de fiscale kwalificatie van bepaalde juridische entiteiten. Het betreft de ‘Wet aanpassing fonds voor gemene rekening en vrijgestelde beleggingsinstelling’ en de ‘Wet aanpassing fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen’. Beide hebben als doel om de huidige transparantieregels voor Nederlandse beleggingsfondsen, welke veelal zijn gestructureerd als fonds voor gemene rekening (FGR) of als commanditaire vennootschap (CV), meer in overeenstemming te brengen met de oorspronkelijk doelstelling daarvan en meer in lijn te brengen met internationale normen. Inmiddels zijn beide wetsvoorstellen op 19 december 2023 goedgekeurd door de Eerste Kamer en treden deze per 1 januari 2025 in werking. [LB1]

De maatregelen zouden moeten leiden tot minder kwalificatieverschillen van juridische entiteiten in internationale situaties. Kwalificatieverschillen zijn onwenselijk omdat deze ertoe kunnen leiden dat bepaalde inkomsten tweemaal, dan wel in het geheel niet, worden belast. Om dergelijke kwalificatieverschillen te verminderen, zijn verschillende maatregelen voorgesteld. Wij zullen hieronder stilstaan bij de gevolgen van de wijzigingen voor (i) het FGR en (ii) de CV.

FGR
Op basis van de huidige fiscale wetgeving is een FGR open dan wel besloten. Een open FGR is zelfstandig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. Een besloten FGR daarentegen is niet zelfstandig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. De (resultaten uit) beleggingen van een besloten FGR worden rechtstreeks bij de achterliggende participanten in de heffing betrokken. Er is sprake van een open FGR indien participaties in het FGR vrij verhandelbaar zijn. Hiervan is geen sprake als voorafgaande toestemming is vereist van alle participanten, of indien overdracht slechts mogelijk is aan het FGR zelf of bloed- en aanverwanten in de rechte lijn van de participant. Schematisch kan de fiscale kwalificatie van het FGR onder het huidige recht als volgt worden weergegeven:

Het toestemmingsvereiste leidt in de praktijk regelmatig tot onduidelijkheid. In internationale context wordt dit vereiste vaak niet begrepen, aangezien andere landen veelal niet bekend zijn met een dergelijk criterium. Dit leidt tot kwalificatieverschillen tussen belastingstelsels en wordt in de praktijk als onwenselijk ervaren.

Per 1 januari 2025 wordt de definitie van het FGR aangepast. Als uitgangspunt geldt dat een FGR als niet-zelfstandig vennootschapsbelastingplichtig en daarmee als besloten zal worden aangemerkt. Een FGR wordt enkel aangemerkt als open, en dus als zelfstandig belastingplichtig, als de participaties verhandelbaar zijn op een gereglementeerde markt of daarmee vergelijkbaar handelsplatform. Hiermee worden aansluiting gezocht bij categorieën uit de Wet financieel toezicht (Wft). Het toestemmingsvereiste als onderscheidend criterium komt te vervallen. De verhandelbaarheid van de participaties blijft echter relevant. De participaties worden als niet verhandelbaar aangemerkt als deze slechts kunnen worden vervreemd aan het FGR. Schematisch kan de fiscale kwalificatie van het FGR per 1 januari 2025 als volgt worden weergegeven:

Een FGR dat kwalificeert als een beleggingsfonds of icbe als bedoeld in artikel 1:1 Wft houdt, door toepassing van de inkoopvariant, net als onder huidig recht, in eigen hand of sprake is van een open dan wel besloten FGR. Weliswaar is voor het besloten karakter van het FGR van belang dat de participaties niet kunnen worden overgedragen aan een derde, maar het staat het FGR vrij om de participaties allereerst in te kopen om deze vervolgens uit te geven aan een derde. Op deze wijze kan, weliswaar op indirecte wijze, nog steeds, overdracht plaatsvinden van de participaties in het besloten FGR aan een derde.

Als gevolg van de wijzigingen per 1 januari 2025 zullen veel FGR’s niet langer zelfstandig belastingplichtig zijn. Hoewel er civielrechtelijk niets wijzigt, wordt fiscaal, bij fictie, een vervreemding verondersteld van alle bezittingen van het FGR aan diens participanten tegen de waarde in het economische verkeer. Dit leidt in beginsel tot belastingheffing over de stille en fiscale reserves en de goodwill. Om acute belastingheffing te voorkomen kan een beroep worden gedaan op de geboden faciliteiten. Participanten die aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen kunnen gebruik maken van een doorschuiffaciliteit. In dat geval worden de fiscale boekwaarden van de bezittingen en schulden van het FGR doorgeschoven naar de participanten. Hiermee blijft de fiscale claim behouden. Echter, als niet alle participanten van het FGR zijn onderworpen aan de vennootschapsbelasting, kan niet rechtstreeks gebruik worden gemaakt van de doorschuiffaciliteit. Voor natuurlijke personen voorziet het overgangsrecht in een aandelenfusiefaciliteit (met een tijdelijke vrijstelling van overdrachtsbelasting), waardoor de participatie fiscaal geruisloos kan worden ingebracht in een vennootschap. Daarna zou alsnog gebruik kunnen worden gemaakt van de doorschuiffaciliteit. Voor de vrijstelling van overdrachtsbelasting, als bijkomende (tijdelijke) maatregel bij de aandelenfusiefaciliteit, gelden twee voorwaarden. Het belang dat wordt verkregen door de inbrenger in ruil voor het belang in het vermogen van de FGR moeten gelijksoortig zijn. Daarnaast moet de inbrenger dit belang in beginsel gedurende ten minste drie jaren na de aandelenfusie geheel behouden.

Participanten die van de vennootschapsbelasting zijn vrijgesteld of niet zijn onderworpen aan vennootschapsbelasting (bijvoorbeeld stichtingen zonder onderneming), kunnen geen gebruik maken van de geboden faciliteiten. In dergelijke gevallen zou moeten worden bekeken of nog voor de inwerkingtreding van deze wet een wijziging in de structuur kan worden gemaakt om (ongewenste) gevolgen te voorkomen of beperken. Mocht dat niet lukken dan resteert slechts de mogelijkheid tot gespreide betaling van de verschuldigde belasting over een periode van ten hoogste tien jaar.

CV
Net als voor het FGR, is op basis van de huidige fiscale wetgeving voor de fiscale kwalificatie van de CV het toestemmingsvereiste relevant. Dit toestemmingsvereiste houdt in dat toetreding of vervanging van een commanditaire vennoot slechts kan plaatsvinden nadat alle vennoten (beherende en commanditaire vennoten) hiervoor toestemming hebben gegeven. Slechts in dat geval is sprake van een besloten CV. De (resultaten uit) beleggingen in de besloten CV worden rechtstreeks bij de commanditaire vennoten in de heffing van de inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting betrokken. Indien niet aan dit toestemmingsvereiste wordt voldaan, is sprake van een open CV en is de CV zelfstandig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting.

Per 1 januari 2025 zal een CV altijd als fiscaal transparant worden behandeld, en niet (langer) onderworpen zijn aan de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting.  In plaats daarvan worden vanaf 1 januari 2025 vennoten in de CV rechtstreeks belastingplichtig voor hun aandeel in het resultaat van de CV (vennootschaps- dan wel inkomstenbelasting, afhankelijk van de omstandigheid of de vennoot een lichaam dan wel een natuurlijk persoon is). Deze regel zal ook gaan gelden voor buitenlandse rechtsvormen die vergelijkbaar zijn met de CV.

Ook hier geldt dat, op het moment van het vervallen van het karakter van de open CV, de CV wordt geacht alle vermogensbestanddelen te hebben overgedragen aan de commanditaire vennoten van de CV tegen de waarde in het economisch verkeer. Dit leidt in beginsel tot belastingheffing over de stille en fiscale reserves en de goodwill. Net als voor het FGR kan ook in deze gevallen onder voorwaarden een beroep worden gedaan op bepaalde faciliteiten (inclusief een tijdelijke en voorwaardelijke vrijstelling voor overdrachtsbelasting voor situaties waar er een onroerende zaak overgaat) of gespreide betaling om acute belastingheffing te voorkomen.

Afsluiting
Voor alle open CV’s en open FGR’s geldt dat tijdig beoordeeld zal moeten worden wat de fiscale gevolgen zijn als deze transparant worden, zodat een eventueel herstructurering in 2024 onder het overgangsrecht uitgevoerd kan worden.

Verder kunnen FGR’s welke op dit moment worden aangemerkt als besloten FGR op grond van het toestemmingsvereiste, als gevolg van deze wetswijziging, met ingang van 1 januari 2025 worden aangemerkt als open FGR, mits deze FGR kwalificeert als een beleggingsfonds of icbe in de zin van artikel 1:1 Wft. Voor dergelijke gevallen zal ook, indien kwalificatie als open FGR niet wenselijk is, herstructurering of aanpassing van de fondsvoorwaarden voor 2025 noodzakelijk zijn.