Waarmee kunnen wij u helpen?

    Artikel

    Aansprakelijkheid investeringsmaatschappijen - verregaande gevolgen mededingingsovertredingen door portfolio-ondernemingen

    Eind december 2014 heeft de ACM twee besluiten gepubliceerd waarin zij vijf investeringsmaatschappijen beboet vanwege de betrokkenheid van hun ‘portfolio-ondernemingen’ bij het meelkartel. Dat investeringsmaatschappijen doorgaans niet de intentie hebben om langdurige zeggenschap in de portfolio-ondernemingen te houden - maar juist door verkoop op korte tot middellange termijn rendement willen behalen - maakt geen verschil voor de aansprakelijkheid van investeringsmaatschappijen voor het gedrag van de ondernemingen in hun portfolio.

    Het kartel

    De ACM heeft in 2012 veertien meelproducenten – waaronder Meneba – beboet voor in totaal ca. EUR 62 miljoen voor hun deelname aan het “meelkartel”. Het kartel vond plaats in de periode 2001 – 2007 en had tot doel de verhoudingen op de Nederlandse markt stabiel te houden. Zo kwamen de betrokken ondernemingen onder meer een niet aanvalspact overeen en kochten zij gezamenlijk een oude meelfabriek op om productiecapaciteit uit de markt te halen.

    Boetebesluit investeringsmaatschappijen

    In de recente besluiten legt de ACM de investeringsmaatschappijen BCP en BBOF II (de Bencis Capital Groep 'BCP Groep') en CIGL, CEEL en CCPEL (de CVC Groep) als aandeelhouders van Meneba boetes op. De CVC Groep had tot november 2004 zeggenschap in Meneba. Daarna heeft de BCP Groep zeggenschap gekregen. De opgelegde boetes liggen tussen de EUR 450.000 en EUR 1,5 miljoen.

    Uit de besluiten blijkt dat de ACM geen onderscheid maakt tussen de aansprakelijkheid van investeringsmaatschappijen en ‘gewone’ moedermaatschappijen voor de acties van hun dochter ondernemingen. Van belang is of de investeringsmaatschappij beslissende invloed uitoefent op de ‘portfolio-onderneming’ waardoor de investeringsmaatschappij en de portfolio-onderneming één onderneming vormen in de zin van de mededingingswet. In de jurisprudentie is bepaald dat in het geval waarin een moedermaatschappij 100% van het kapitaal houdt er een weerlegbaar vermoeden is dat de moedermaatschappij beslissende invloed uitoefent. Bij het ontbreken van 100% aandeelhouderschap kan beslissende invloed ook volgen uit een reeks met elkaar samenhangende omstandigheden, ook al volstaan geen van de omstandigheden op zichzelf om te kunnen spreken van een economische eenheid. Het vermoeden van beslissende invloed kan worden weerlegd, als wordt aangetoond dat de dochteronderneming de instructies van de moedermaatschappij niet volgt, maar zich autonoom op de markt gedraagt (GvEA, Akzo Nobel N.V. e.a./Commissie).

    Indien beslissende invloed kan worden aangetoond, houdt de ACM de investeringsmaatschappij aansprakelijk voor de gedragingen van haar portfolio-onderneming. Wetenschap bij de investeringsmaatschappij van de mededingingsbeperkende gedragingen is niet nodig voor aansprakelijkheid. Zelfs zonder enige kennis van zaken kan een investeringsmaatschappij beboet worden voor een overtreding door haar dochter.

    Invulling 'beslissende invloed' door positie en bevoegdheden raad van commissarissen:

    De ACM heeft op basis van de volgende feiten beslissende invloed van de investeringsmaatschappijen aangenomen:

    De BCP Groep had – via een tussenholding – met meer dan 90% van de aandelen een sterke positie in de aandeelhoudersvergadering van Meneba. Zij had daardoor een beslissende stem met betrekking tot belangrijke strategische besluiten, zoals het vaststellen van de jaarrekening en het te benoemen aantal leden van de raad van commissarissen. De BCP groep had daarnaast de facto het recht om twee van de vier commissarissen te benoemen, waaronder de voorzitter. De raad van commissarissen was op haar beurt bevoegd besluiten te nemen over het benoemen, schorsen en het ontslag van het bestuur van Meneba. Daarnaast was voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen vereist voor belangrijke strategische beslissingen, zoals de goedkeuring van het bedrijfsplan.

    Tot november 2004 kon de CVC Groep - met ruim 40% van de aandelen - als enige haar veto uitspreken over belangrijke strategische besluiten van Meneba, zoals de vaststelling van de jaarlijkse begroting, het aangaan van belangrijke investeringen en de benoeming van het bestuur. Daarnaast waren diverse aan de CVC Groep gelieerde functionarissen benoemd op invloedrijke functies bij Meneba: de toenmalige directeur van een 100%-dochtervennootschap van de CVC Groep was enig (statutair) directeur van Meneba en twee van de vier commissarissen van Meneba waren verbonden aan de CVC Groep. Volgens de ACM speelde de raad van commissarissen, gelet op hun bevoegdheden, een bepalende rol in de strategie van Meneba.

    De besluiten hebben verregaande consequenties voor de aansprakelijkheid van investeringsmaatschappijen. Zelfs in het geval dat zij slechts een minderheidsbelang houden, kunnen zij, in het geval van een beslissende stem, toch aansprakelijk worden gesteld.

    Ondernemingen - waaronder investeringsmaatschappijen en pensioenfondsen – dienen zich dan ook bewust te zijn van het feit dat zij aansprakelijk kunnen zijn voor gedragingen van hun dochtermaatschappijen, ook zonder dat zij daadwerkelijk kennis hadden van de gedragingen. Een investeringsmaatschappij kan in beginsel aan eventuele aansprakelijkheid ontkomen, indien haar belang een puur financiële investering betreft en zij geen beslissend invloed in de portfolio-onderneming krijgt. Bij het inrichten van de governance-structuur vanaf de overnamedatum kan daarmee rekening worden gehouden. Deze optie kan commercieel echter onaantrekkelijk zijn.

    Een andere optie is het (in)voeren van een 'compliance strategie' die rekening houdt met mogelijke risico's bij portfolio-ondernemingen. Een 'compliance strategie' zou bijvoorbeeld de volgende zaken kunnen inhouden: een aanscherping van de aandacht voor mededingingsrechtelijke risico's in een due diligence onderzoek voor de aankoop; het opstellen van een op de portfolio-onderneming toegespitst compliance programma en/of aanscherping van het bestaande compliance programma en het cultiveren van een cultuur van compliance bij de bestuurders van de portfolio-onderneming. Zie bijgevoegd een instructie voor het opstellen van een effectief compliance programma.