Op 22 november 2022 heeft de ACM de definitieve leidraad Goedwerkende markten voor zorg-ICT gepubliceerd. Deze definitieve leidraad volgt op de consultatie waarbij de ACM marktpartijen heeft geraadpleegd over een eerder concept van deze leidraad. De leidraad leest als een waarschuwing voor aanbieders van zorg-ICT om zich te onthouden van misbruik van een eventuele economische machtspositie. Daarnaast biedt de leidraad handvatten voor zorgaanbieders om samen te werken bij de inkoop van zorg-ICT. Goed nieuws voor zorgaanbieders: het tijdperk van betere interoperabiliteit van zorg-ICT-systemen, en daarmee betere elektronische gegevensuitwisseling, lijkt nu echt te zijn begonnen.

Achtergrond van de leidraad: onderzoek ACM 

De leidraad past in het kader van het onderzoek dat de ACM in 2020 is gestart naar de werking van de markten voor informatiesystemen van zorginstellingen en digitale gegevensuitwisseling in de zorg. Van dit onderzoek heeft de ACM op 18 juni 2021 en 20 december 2021 een tussenstand gepubliceerd. De ACM heeft in het kader van dit onderzoek KPMG gevraagd om in een marktverkenning de marktstructuur en gedragingen van ICT-leveranciers, ziekenhuizen en andere betrokkenen op de markten voor informatiesystemen in de ziekenhuiszorg in kaart te brengen. Van deze marktverkenning is op dit moment alleen een managementsamenvatting beschikbaar, omdat een van de leveranciers de publicatie van de volledige marktverkenning heeft tegengehouden door naar de rechter te stappen (zie deze uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven). De publicatie van de leidraad is een volgende stap van de ACM in deze saga. 

Reikwijdte van de leidraad 

De ACM beschrijft in deze leidraad hoe zij de mededingingsregels toepast op zorg-ICT markten. Zorg-ICT wordt gedefinieerd als ‘ICT die gebruikt wordt met het oog op zorgverlening’. De reikwijdte van de leidraad is ruim: ICT-systemen van zorginstellingen waarin zorgdata wordt opgeslagen en verwerkt (zoals EPD-systemen), maar ook apparaten die gebruik maken van data uit die systemen, daarin data moeten kunnen invoeren of zelf data genereren (de ACM noemt bijvoorbeeld MRI-scanners). ICT voor niet-zorg gerelateerde functionaliteiten valt er in beginsel niet onder, maar wel als die functionaliteit is geïntegreerd met zorginformatiesystemen door middel van (bijvoorbeeld) applicaties of functionaliteiten. Zowel Nederlandse aanbieders als buitenlandse aanbieders van zorg-ICT vallen onder de reikwijdte. 

Juridisch kader 

Artikel 24 van de Mededingingswet verbiedt het misbruik maken van een economische machtspositie. Een economische machtspositie brengt een bijzondere verantwoordelijkheid met zich mee om de markt open te houden en haar afnemers eerlijk te behandelen. 

Afspraken tussen concurrenten (bijvoorbeeld afspraken tussen ziekenhuizen) vallen onder de reikwijdte van het verbod op mededingingsbeperkende maatregelen van artikel 6 van de Mededingingswet. Door middel van de handvatten in de leidraad om te beoordelen of samenwerking is toegestaan, geeft de ACM zorgaanbieders ruimte voor samenwerking met als doel hun onderhandelingspositie tegenover de veelal machtige(re) aanbieders van zorg-ICT te versterken. 

Beoordeling economische machtspositie aanbieders zorg-ICT markten 

Ter beoordeling van een eventuele economische machtspositie wordt rekening gehouden met het marktaandeel op de relevante markt waarop de onderneming actief is. De ACM geeft in de leidraad aan hoe zij de marktafbakening van zorg-ICT markten ziet: de ACM gaat uit van nationale markten, waarbij ze er vooralsnog vanuit gaat dat zorg-ICT-systemen voor de verschillende zorgsectoren (ziekenhuizen, GGz thuiszorg etc.) tot verschillende relevante markten behoren. 

Afhankelijk van de (markt)omstandigheden kunnen ook ondernemingen met een beperkt marktaandeel een economische machtspositie hebben. De ACM geeft aan dat zorg-ICT markten door onder meer het bestaan van informatie-asymmetrie tussen leveranciers en afnemers, beperkte toetredingsmogelijkheden voor nieuwe aanbieders, de relatief hoge kosten van implementatie en training, de gevaren voor de zorgcontinuïteit bij storingen of blokkades en de technische en operationele complexiteit plus veelal significante kosten gemoeid met een overstap naar een alternatieve zorg-ICT-oplossing, gevoelig zijn voor het ontstaan en versterken van marktmacht. Ook zorg-ICT aanbieders met een beperkt(er) marktaandeel zullen dus sneller een economische machtpositie hebben, welke positie zij niet mogen misbruiken. 

Voorbeelden van risicovolle gedragingen 

De ACM noemt in de leidraad voorbeelden van specifieke gedragingen die een indicatie zijn voor misbruik van de economische machtspositie van zorg-ICT aanbieders. De ACM noemt bijvoorbeeld:

• Het beperken van systeem-interoperabiliteit en dataportabiliteit. Voorbeelden hiervan zijn het gebruik van koppelingen die niet gebaseerd zijn op algemeen geaccepteerde standaarden, het verlenen van onvoldoende inzicht in technische documentaties of specificaties die nodig zijn om een koppeling tot stand te kunnen brengen met andere zorg-ICT-systemen of applicaties en het converteren van data van de afnemer in een specifiek format dat alleen die specifieke zorg-ICT leverancier hanteert.
• Exclusieve afnameverplichtingen, bijvoorbeeld voor (ondersteuning bij) de uitrol van in de zorg-ICT markt onvermijdelijke nieuwe versies van in gebruik zijnde zorg-ICT-systemen; en
•  Diverse vormen van leveringsweigeringen. 

De laatste pagina van de leidraad bevat een door de ACM opgestelde lijst van contractbepalingen die mogelijk onredelijk zijn, waaronder een lange contractduur, beperkingen voor overstapmogelijkheden, niet-transparante prijzen, het gebrek aan consequenties aan het niet behalen of nakomen van overeengekomen servicelevels, ruime opschortingsrechten voor zorg-ICT-leveranciers bij uitblijven van (tijdige) betaling en de mogelijkheid van eenzijdige contractwijzigingen door de leverancier. Dit biedt een concreet handvat voor zorgaanbieders om zorg-ICT-leveranciers aan te spreken als het contract dergelijke bepalingen bevat. 

Samenwerking tussen zorgaanbieders op het gebied van inkoop 

De ACM geeft zorgaanbieders concreet in overweging dat zij hun onderhandelingspositie tegenover sterke zorg-ICT-leveranciers kunnen versterken door het opzetten van een gezamenlijke inkooporganisatie voor de inkoop van zorg-ICT-systemen, nieuwe modules of aanvullende of doorontwikkelde producten. Hoewel per markt een toetsing van een dergelijke inkoopsamenwerking aan het verbod op mededingingsbeperkende afspraken anders kan uitpakken, geeft de ACM in de leidraad aan dat dit samenwerkingsverbanden tegenover sterke zorg-ICT-leveranciers zoals bij ZIS/EPD’s doorgaans niet in de weg zal staan. In de leidraad beschrijft de ACM ook kenmerken van mededingingsrechtelijk ‘veilige’ inkoopsamenwerkingsverbanden. Daarbij expliciteert de ACM dat zorg-ICT-leveranciers met een economische machtspositie, het zorgaanbieders niet onmogelijk mogen maken om gezamenlijk te contracteren. Zelfs als de ACM een inkoopsamenwerking zou zien die de effectieve concurrentie beperkt, geeft de ACM aan eerst te zullen ‘informeren om een passende oplossing te vinden’. De ACM biedt hiermee duidelijk ruimte aan zorgaanbieders om gezamenlijk zorg-ICT in te kopen of anderszins samen op te trekken jegens aanbieders van zorg-ICT. Tegen echt machtige zorg-ICT-leveranciers zal dit mogelijk niet genoeg blijken en zal nader ingrijpen vermoedelijk nodig blijken, maar de ACM maakt wel duidelijk dat ‘Calimero’-argumenten niet langer een excuus zouden mogen vormen om het niet te proberen. Ga heen en verenigt u. De gewenste verandering kan en moet de markt zelf afdwingen. 

Vragen over uw contract met zorg-ICT-leveranciers of gezamenlijke inkoop van zorg-ICT? Neem dan contact op met Louis Jonker, Jitske Weber of Willemien Bischot.