De positieve weigering: nog altijd geen duidelijkheid…

Op 17 januari 2024 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (“ABRS of de Afdeling”) zich in een tweetal uitspraken[1] uitgelaten over de juridische status van het weigeringsbesluit op een aanvraag natuurvergunning op grond van de Wet natuurbescherming (“Wnb’) (oud)[2], ookwel ‘de positieve weigering’. Dit is interessant, want al langere tijd wordt gespeculeerd of een positieve weigering dezelfde rechten geeft als een natuurvergunning, een en ander als gevolg van twee tegenstrijdige uitspraken van de rechtbank Gelderland[3] en de rechtbank Oost-Brabant[4]. Tegen beide uitspraken is door partijen hoger beroep ingesteld. In beide procedures deed de Afdeling op 17 januari uitspraak.

De uitspraken van de Afdeling bieden echter niet het gewenste soelaas; de Afdeling is immers van oordeel dat deze hoger beroepen niet direct aanleiding geven voor een rechtsoordeel over de rechtskracht van een positieve weigering. Hoewel de uitspraken de onzekerheid over de juridische rechtskracht van de positieve weigering dus niet wegnemen, biedt een bespreking hiervan wel een mooie gelegenheid om de bestaande kennis over de (juridische status van de) positieve weigering nog eens op een rijtje te zetten. In deze blog zal dan ook eerst aandacht worden besteed aan het juridische begrip van de positieve weigering, waarna vervolgens zal worden ingegaan op de uitspraken van de Afdeling.[1]

Achtergrond positieve weigering en uitspraken van de rechtbanken over de rechtspositie
Op grond van de Wnb (oud) is voor een project dat significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied, een natuurvergunning nodig.[2] De Afdeling heeft geoordeeld dat bij intern salderen geen sprake is van significante gevolgen, waardoor terzake geen vergunning (meer) nodig is.[3] Initiatiefnemers die een project willen beginnen, wijzigen of uitbreiden, krijgen daarom nu, als zij gebruik maken van intern salderen, geen rechtszekere vergunning meer die de activiteit, wijziging of uitbreiding daarvan toestaat. In de praktijk vragen initiatiefnemers een dergelijke vergunning echter wel aan. De aanvraag dient dan door de bevoegde gezagen te worden geweigerd. Dit noemen we de positieve weigering. Dit besluit[4] geeft een bepaalde rechtszekerheid omdat de initiatiefnemer dan een bevestiging heeft van het bevoegd gezag dat geen vergunning nodig is. In dergelijke besluiten wordt dan vaak wel een disclaimer in opgenomen, waaruit volgt dat aan het weigeringsbesluit geen rechten kunnen worden ontleend als de plannen in vorm of omvang veranderen, of als het recht, het beleid of de rekenmethodiek wijzigen. De vraag die dan echter gesteld kan worden, is of een positieve weigering qua rechtsgevolgen (volledig) gelijkgesteld kan worden met een natuurvergunning. De rechtbank Gelderland en de rechtbank Oost-Brabant zijn hierover ieder tot een verschillend oordeel gekomen.

De rechtbank Gelderland oordeelde dat een positieve weigering evenveel rechten geeft als een vergunning. Hiervoor achtte zij van belang dat, net als bij een vergunning, tegen een positieve weigering rechtsbescherming open staat bij de bestuursrechter. Dit brengt volgens de rechtbank met zich dat een positieve weigering in rechte vast kan komen te staan en dat daarvan dan in een latere procedure moet worden uitgegaan. De opgenomen disclaimer maakt dit volgens de rechtbank niet anders. De rechtsgevolgen van een positieve weigering zijn dan ook volgens de rechtbank gelijk aan de rechtsgevolgen van een natuurvergunning. Gevolg hiervan is dat de vergunninghouder geen feitelijk belang zou hebben bij het instellen van beroep. Daarnaast zou met een dergelijk beroep ook niet kunnen worden bereikt dat alsnog een vergunning wordt verleend, nu de wet hiervoor geen ruimte biedt. Eindoordeel van de rechter was dan ook dat enig procesbelang ontbrak, waardoor het beroep niet-ontvankelijk werd verklaard.

De rechtbank Oost-Brabant oordeelde grofweg twee maanden later echter, dat een positieve weigering juist niet gelijk moet worden gesteld met een natuurvergunning. Zij stelt daarbij voorop dat het niet mogelijk is om een toestemming te geven voor een project waarvoor op grond van de Wnb geen vergunningplicht geldt. De provincie mag aan een dergelijk project ook geen voorschriften of beperkingen (zoals bedoeld in artikel 5.3, lid 1 en lid 2 Wnb) verbinden. Ten aanzien van de disclaimer merkt de rechtbank op dat deze een (terechte) uitleg geeft over de rechtsgevolgen van een positieve weigering. Het besluit gaat immers uit van de huidige aanvraag, het ten tijde van het besluit geldende recht en de destijds geldende rekenmethodes. Bij wijzigingen van één van die omstandigheden kan het zijn dat alsnog een natuurvergunning nodig is. De positieve weigering is volgens de rechtbank in feite slechts een rechtsoordeel over een bepaalde ‘momentopname’, waaraan op een later moment, onder andere omstandigheden geen rechtskracht ontleend kan worden. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat een natuurvergunning, anders dan de positieve weigering, tot een nieuwe referentiesituatie leidt. Een positieve weigering moet dan ook, volgens de rechtbank, niet worden gelijkgesteld met een natuurvergunning. Aangezien de wet niet toestaat dat een vergunning wordt verleend voor een activiteit die op grond van de wet niet vergunningplichtig is, verklaarde de rechtbank het beroep ongegrond.

Bovenstaande uitspraken hebben vanwege tegenstrijdigheid geleid tot onzekerheid over de rechtspositie van een positief weigeringsbesluit en gelijkstelling daarvan met een natuurvergunning. De Afdeling heeft zich hierover tot op heden nog niet uitgelaten. Wel heeft zij zich in haar recente uitspraken van 17 januari 2024 in de hoger beroepsprocedures tegen voornoemde uitspraken van de rechtbank Gelderland en de rechtbank Oost-Brabant over het bestaan van deze rechtsonzekerheid uitgelaten. Een van deze uitspraken zal hieronder worden besproken.[5]

Achtergrond en beoordeling van het geschil
Aanleiding voor het geschil betrof de (positieve) weigering van het college van GS van de provincie Gelderland (het college) van een aanvraag natuurvergunning voor de wijziging van een vleeskalverenhouderij. De wijziging omvatte de herbouw van een stal en een wijziging van de dieraantallen in de stallen (van 1.490 naar 1.476 vleeskalveren). Niet in geschil is dat de aangevraagde bedrijfssituatie zou niet leiden tot een toename van stikstofdepositie op omliggende Natura-2000 gebieden ten opzichte van de referentiesituatie, waardoor significante gevolgen op de Natura-2000 gebieden konden worden uitgesloten en derhalve geen vergunning nodig was. In het positieve weigeringsbesluit was door het college de reeds besproken disclaimer opgenomen.

Tegen deze positieve weigering hebben appellante (initiatiefnemer) en Stichting Stikstof Claim beroep ingesteld. Dit beroep is door de rechtbank in eerste aanleg zowel ten aanzien van appellante, als ten aanzien van de stichting niet-ontvankelijk verklaard, vanwege het ontbreken van belanghebbendheid c.q. procesbelang. Tegen dit oordeel hebben partijen hoger beroep ingesteld.[6] De zaak is op 27 november 2023 door de Afdeling op zitting behandeld.

Hierna zullen wij slechts ingaan op de beroepsgronden van initiatiefnemer/appellante, omdat ten aanzien van die gronden de uitspraak voor dit blog relevante rechtsoverwegingen bevat.

De beroepsgronden van appellante richten zich tegen het oordeel dat zij bij het instellen van hoger beroep geen procesbelang zou hebben. Anders dan de rechtbank, oordeelt de Afdeling dat het hoger beroep wel ontvankelijk is. Een positieve weigering is immers een appellabel besluit, inhoudende dat hiertegen beroep kan worden ingesteld bij een bestuursrechter. In een beroepsprocedure kan dan aan de orde kan worden gesteld of de vergunningplicht uit de Wnb in het concrete geval van toepassing is, dan wel ruimte biedt voor vergunningverlening. Kortom; er bestaat wel degelijk een procesbelang. Mocht dan worden vastgesteld dat een activiteit niet vergunningplichtig is, dan dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Zo luidt ook het oordeel van de Afdeling. Wat hieruit in ieder geval kan worden afgeleid is dat de aanvrager van een natuurvergunning bij een positieve weigering belanghebbende is.

De Afdeling geeft in haar uitspraak helaas echter geen uitsluitsel over de betekenis van de positieve weigering bij andere toekomstige besluiten (zoals de vraag of de positieve weigering als referentiesituatie kan gelden). Wel besteedt zij in haar overwegingen ten overvloede kort aandacht aan de rechts(on)zekerheid van het vervallen van een vergunningplicht voor bepaalde activiteiten zonder significante gevolgen. De Afdeling stelt hierbij voorop dat de vigerende wettelijke natuurbeschermingsregels geen ruimte bieden voor het verlenen van een toestemmingsbesluit, als er geen vergunningplicht aan de orde is (zoals bij intern salderen). De wens om de rechtszekerheid te dienen maakt dit niet anders. Hoewel de wetgever voornemens is om intern salderen (weer) vergunningplichtig te maken, kan daar volgens de Afdeling niet op vooruit worden gelopen. Zij merkt daarbij tevens op dat voor de beoordeling van het onderhavige hoger beroep (waar onder meer het procesbelang van initiatiefnemer centraal stond) geen bespreking van de betekenis van een positieve weigering bij andere toekomstige besluiten nodig is.

Tot slot
Hoewel de procedures waarover de Afdeling zich op 17 januari 2024 heeft uitgelaten volgens de Afdeling geen directe aanleiding geven voor een bespreking van de betekenis c.q. rechtspositie van een positieve weigering, is het enigszins teleurstellend dat zij hierover geen overwegingen ten overvloede heeft opgenomen. Bovenstaande procedures hadden onzes inziens wel degelijk aanleiding kunnen geven voor een dergelijke bespreking, waarmee een (begin van een) einde had kunnen worden gemaakt aan de bestaande rechtsonzekerheid over de positie van het positieve weigeringsbesluit. Dit is des te meer het geval, omdat de rechtbank uitspraken die aan de uitspraken van de Afdeling ten grondslag liggen hierover wél nadrukkelijk bepalingen c.q. rechtsoordelen bevatten. Hoewel (inmiddels overigens al geruime tijd geleden) is aangekondigd dat de wetgever voornemens is om intern salderen (weer) vergunningplichtig te maken – hieraan wordt in de uitspraak ook gerefereerd – is dit momenteel nog niet het geval. Vooralsnog zullen we dus genoegen moeten nemen met het feit dat de Afdeling de onzekerheid over de betekenis van de positieve weigering erkent en zullen we een procedure moeten afwachten waarin de positieve weigering al dan niet als referentiesituatie wordt genomen voor een opvolgend besluit of opvolgende toestemming.

Heeft u vragen over (dit onderwerp) en wat dit mogelijk kan betekenen voor u of uw organisatie? Neem dan gerust contact op met een van onze specialisten.