Digital Markets Act: moet strenger zijn voor Bigtech
De Digital Markets Act-voorstel roept verschillende reacties op. ”Friends of an effective Digital Markets Act” vragen strenger toezicht op Bigtech. Het European Competition Network (ECN) ziet een rol weggelegd voor nationale mededingingsautoriteiten.
In een gezamenlijk voorstel pleiten ministers van Nederland, Duitsland en Frankrijk voor strenger Europees toezicht op grote digitale platforms met een poortwachterspositie. De door de Europese Commissie (Commissie) voorgestelde Digital Markets Act (DMA) gaat niet ver genoeg. Nederland, Duitsland en Frankrijk vinden het tijd dat de Europese Unie en haar lidstaten écht iets gaan doen aan de toenemende marktmacht van Bigtech-bedrijven. Daarvoor dient de DMA op een aantal gebieden te worden versterkt en in breder perspectief te worden geplaatst, aldus de ‘‘Friends of an effective DMA”.
Het ECN focust in de joint paper op de rol van de nationale mededingingsautoriteiten. Volgens het ECN kan de DMA worden verbeterd door gebruik te maken van de expertise en handhavingsmiddelen van de nationale mededingingsautoriteiten.
Het digitale dienstenpakket
In december 2020 kwam de Europese Commissie met een voorstel voor een pakket aan regels die van invloed gaan zijn op digitale diensten. Dit wetgevingspakket, bestaande uit de DMA en de Digital Services Act (DSA), moet gaan bijdragen aan een veiligere omgeving voor gebruikers van deze diensten én het creëren van een level playing field op de Europese markt. De DSA heeft tot doel de rechten van gebruikers van digitale diensten te beschermen door meer transparantie en het bestrijden van desinformatie. De DMA ziet op de mededingingsrechtelijke aspecten van digitale dienstverlening. Het doel van de DMA is het beteugelen van oneerlijke gedragingen van deze poortwachters waarmee zij zowel concurrenten als consumenten benadelen. De DMA bevat aanvullende regels en een nieuw toezichtregime voor machtige onlineplatforms, de zogenaamde ‘poortwachters’.
De DMA werd overwegend positief ontvangen door de aanwezige ministers bij de EU-Concurrentieraad op 27 en 28 mei. De Duitse minister Peter Altmaier (Economie en Energie), de Franse minister Bruno Le Maire (Economie en Financiën) en staatssecretaris Cédric O (Digitalisering), en de Nederlandse staatssecretaris Mona Keijzer (Economische Zaken en Klimaat) hebben een Non-paper gepubliceerd als reactie op de voorgestelde DMA. Het Non-paper werd gepubliceerd voorafgaand aan de EU-Concurrentieraad.
Poortwachtersproblematiek
Digitale markten hebben een ”winner-takes-all”- of ”winner-takes-most”-dynamiek vanwege de belangrijke rol van data, netwerkeffecten en toenemende schaalopbrengsten. Door deze dynamiek ontstaan dominante onlineplatforms. Sommige platforms hebben zo’n machtige positie dat zij feitelijk de voorwaarden voor marktoegang bepalen voor consumenten en andere marktpartijen. Dit zijn “poortwachters”. Zij bieden een kernplatform aan, zoals online zoekmachines, social media-platforms en videoplatforms. Denk hierbij aan platforms als Google, Facebook of YouTube.
De Europese Commissie poogt met de DMA te voorkomen dat poortwachters hun macht misbruiken. De voorzitter van de Europese Commissie, Ursula von der Leyen, zei hier het volgende over tijdens Lisbon Web Summit eind 2020:
”[…] in a free market, it should not be up to a private actor to decide if another company can access the market and build its own success. Platforms cannot be the new Leviathan. With the Digital Markets Act, we are setting some basic boundaries to the power of gatekeeper platforms.”
Aanpak problematiek
Zowel de Commissie als nationale mededingingsautoriteiten zijn op verschillende manieren bezig om de macht van poortwachters te beperken. Momenteel onderzoekt de ACM mogelijk machtsmisbruik door Apple. Dit onderzoek heeft betrekking op het betaalsysteem van Apple. Appontwikkelaars die hun apps aanbieden via de App Store worden verplicht om dit betaalsysteem te hanteren, en het aanbieden van een eigen betaalsysteem is niet toegestaan. Ditzelfde betaalsysteem is tevens onderwerp van onderzoek van de Commissie.
Begin 2021 is de Duitse mededingingswet gewijzigd. De Bundeskartellamt kan nu in een vroeg stadium ingrijpen in gevallen waarin de concurrentie (mogelijk) wordt beperkt door bedrijven die van groot belang zijn voor concurrentie tussen markten. Het gaat hierbij met name om grote digitale bedrijven. Kenmerkend is dat deze bedrijven als een ecosysteem functioneren dat zich over verschillende markten uitstrekt en daarmee een bijna onbetwistbare economische machtspositie inneemt. Zo kan de Duitse mededingingsautoriteit bepaalde gedragingen verbieden zoals het geven van voorkeur aan de eigen diensten. De Bundeskartellamt is op basis van deze nieuwe regels al onderzoeken gestart naar Facebook, Amazon, Google en Apple. Opmerkelijk is dat deze wetswijziging op veel punten overeenkomt met de voorgestelde DMA, op basis waarvan de Commissie vergelijkbare bevoegdheden zal krijgen als de Duitse mededingingsautoriteit.
Ook de Franse mededingingsautoriteit heeft de poortwachters in haar vizier. Op 7 juni 2021 heeft de Franse mededingingsautoriteit Google namelijk een boete opgelegd van EUR 220 miljoen voor machtsmisbruik in de online advertentiesector.
De Digital Markets Act
De DMA introduceert regels om de poortwachtersproblematiek aan te pakken op Europees niveau. Als een onderneming een bepaalde omzet (ten minste EUR 6,5 miljard) of marktwaarde (ten minste EUR 65 miljard) en een bepaalde aantal (45 miljoen) maandelijkse gebruikers heeft voor drie aangesloten jaren, zal de onderneming de Commissie hiervan op de hoogte moeten brengen en informatie dienen te verstrekken. Indien de Commissie de onderneming vervolgens aanwijst als poortwachter, zal het moeten voldoen aan verschillende verboden en verplichtingen om oneerlijke praktijken te vermijden.
De poortwachter dient bijvoorbeeld zakelijke gebruikers toe te laten die dezelfde producten of diensten aan eindgebruikers aanbieden tegen andere prijzen of onder andere voorwaarden dan die van de poortwachter zelf. Daarnaast mag een poortwachter vergelijkbare diensten en producten slechts rangschikken volgens eerlijke, niet-discriminerende voorwaarden zonder daarbij zijn eigen diensten of producten gunstiger te behandelen. De Commissie heeft Google in 2017 nog een hoge boete opgelegd omdat de zoekmachine een ander Googleproduct, zijn prijsvergelijkingsdienst, illegaal te bevoordeelde. Beide bepalingen zijn ook relevant in het licht van het onderzoek naar potentiële machtsmisbruik door Apple. In het vervolg poogt de Commissie met de introductie van de DMA eerder en effectiever in te kunnen grijpen bij dergelijke oneerlijke praktijken.
Een poortwachter dient alle voorgenomen concentraties (in de zin van de Concentratieverordening) te melden aan de Commissie voor zover daarbij een andere aanbieder van kernplatformdiensten of een andere digitale dienstverlener betrokken is. Deze verplichting bestaat ongeacht of de concentratie gemeld moet worden op grond van de Europese of nationale concentratieregels.
Voor het niet naleven van de DMA kan de Commissie de poortwachters boetes opleggen. De boete bedraagt maximaal 10% van de totale jaaromzet voor het niet voldoen aan de verboden en verplichtingen om oneerlijke praktijken te vermijden en maximaal 1% van de jaaromzet voor het niet melden of verstrekken van informatie met betrekking tot het kwalificeren als poortwachter of het niet melden van een voorgenomen concentratie.
Naast boetes heeft de Commissie de bevoegdheid om gedragscorrigerende en structurele maatregelen op te leggen wanneer na marktonderzoek blijkt dat een poortwachter systematisch de vastgestelde verplichtingen heeft geschonden. De Commissie mag slechts structurele maatregelen opleggen als dit doeltreffend is en de Commissie een subsidiariteit- en proportionaliteitafweging heeft gemaakt. Verandering in de ondernemingsstructuur is slechts proportioneel als de niet-naleving volgt uit deze structuur.
Het Non-paper
De Duitse, Franse en Nederlandse ministers noemen zichzelf ”Friends of an effective DMA” en verwelkomen het voorstel en ondersteunen het doel van de DMA volledig. Ze zien op een aantal punten nog ruimte voor verbetering van de voorgestelde DMA.
De vrienden van de DMA stellen allereerst voor om de reikwijdte van de DMA te beperken door een extra criterium toe te voegen aan de DMA voor het definiëren van poortwachters. Ze stellen als extra criterium voor dat poortwachters een ecosysteem van diensten aanbieden.
Volgens het DMA-voorstel zijn de daarin opgenomen regels complementair aan al bestaande Europese en nationale mededingingsregels. Het is de ministers echter niet duidelijk wat de wisselwerking met de al bestaande regels is en hoeveel ruimte er overblijft voor de nationale wetgever en mededingingsautoriteit. In het Non-paper wensen ze een grotere rol voor de nationale wetgevers en mededingingsautoriteiten.
De opstellers van het Non-paper stellen dat de concentratiecontrole procedures versterkt en versneld moeten worden, met name ten aanzien van killer acquisitions door poortwachters. Het schort de DMA aan ambitie om deze problematiek aan te pakken, volgens de ministers. Ze stellen daarom het volgende voor met betrekking tot het Europese concentratietoezicht:
(i) Het wijzigen van de notificatiedrempels zodat acquisitie van targets van poortwachtersmet een lage omzet, maar hoge waarde, ook onder het concentratietoezicht vallen; en
(ii) Het opnemen van een substantive test om de impact van potentiële killer acquisitions te kunnen beoordelen.
Zie in dit verband hebben wij verschillende artikelen geschreven over artikel 22 van de Concentratieverordening. De vraag is of de koerswijziging van de Commissie omtrent artikel 22 het probleem van killer acquisitions niet al ondervangt. Wellicht is de ”lack of ambition” in de DMA door deze koerswijziging te verklaren.
Hoe nu verder?
Hoewel de DMA overwegend positief werd ontvangen door de aanwezige ministers bij de EU-Concurrentieraad, hebben een aantal aanwezigen ook bezorgdheid geuit met betrekking tot mogelijke over-regulation van de digitale markten en de daarmee gepaard gaande belemmering van innovatie.
Op 4 juni 2021 heeft het Europees Parlement een conceptrapport op het DMA-voorstel gepubliceerd. Het rapport bevat meer dan 100 wijzigingen, die aan de ene kant gericht zijn op het beperken van de strekking van de DMA tot platforms die een onbetwistbare rol spelen als poortwachter en aan de andere kant de doelmatigheid van de handhaving te vergroten. De rapporteur meent bijvoorbeeld dat het eerder en makkelijker mogelijk moet zijn om structurele remedies op te leggen na meerdere niet-nalevingsbesluiten van de Commissie. De rapporteur heeft namelijk bepalingen met betrekking tot doeltreffendheid, proportionaliteit en subsidiariteit om deze remedies op te leggen verwijdert uit het voorstel.
Indien de DMA doorgang vindt met de door het Europees Parlement voorgestelde wijzigingen, kunnen poortwachters hun overtredingen dus niet langer afkopen door boetes te betalen. Bij het meermaals niet-naleven van de DMA lopen zij zelfs een reëel commercieel risico op structurele remedies, waaronder verplichte desinvestering.
Onze teams Europees en Mededingingsrecht en Transactions in Tech houden deze ontwikkelingen nauwlettend in de gaten. Indien u hier meer over wilt weten of andere vragen heeft op het gebied van het neemt u dan gerust contact met ons op.
