Het wederzijdse zekerhedenarrangement nu dan echt "faillissementsproof"
De Hoge Raad heeft op 16 oktober jl. arrest gewezen in 2 zaken die betrekking hebben op hetzelfde onderwerp: hoe faillissementsproof is het wederzijdse zekerhedenarrangement.
Deze vraag hield de praktijk sinds het ASR/Achmea-arrest (HR 6 april 2012, LJN: BU3784, RvdW 2012, 534) en het Favini arrest (Hof ’s-Hertogenbosch 16 augustus 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BS8956, RI 2012/9, JOR 2012/329 en HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5663, RI 2013/88, RvdW 2013/790 en JOR 2013/264) in toegenomen mate bezig, nu in deze jurisprudentie gelezen zou kunnen worden dat zekerheden onder de paraplu van een wederzijds zekerhedenarrangement mogelijk niet zouden kunnen worden uitgewonnen voor eventuele regresvorderingen die krachtens zo een arrangement mochten ontstaan na faillissement van de debiteur/zekerheidsverstrekker. De Hoge Raad heeft met de onderhavige twee recente arresten nu duidelijkheid geschapen.
Wat houdt het wederzijdse zekerhedenarrangement in?
Kort samengevat komt het wederzijdse zekerhedenarrangement, in de praktijk ook wel overwaarde-arrangement genoemd, op het volgende neer. Kredietgever verstrekt een krediet aan een onderneming en ontvangt tot zekerheid daarvan een of meerdere hypotheek- en/of pandrechten. De onderneming trekt tevens een verzekerd krediet aan van een of meer andere kredietgevers. De betrokken kredietgevers besluiten op enige moment, al dan niet in samenspraak met de onderneming/kredietnemer, te gaan delen in de respectievelijk te hunner behoeve zijdens kredietnemer verstrekte hypotheek- en/of pandrechten. In de meeste gevallen houdt deze afspraak in dat het de bedoeling is dat iedere kredietgever eerst zelf verhaal kan nemen op de oorspronkelijk aan hem verstrekte zekerheden voor door hemzelf verstrekt krediet en dat de overwaarde die daarna resteert beschikbaar is voor verhaal door de in het wederzijdse zekerhedenarrangement betrokken andere kredietgever(s). In plaats van daartoe te verlangen dat de onderneming/kredietnemer aanvullende hypotheek- en/of pandrechten verstrekt, stelt de kredietgever die de betreffende zekerheden heeft verkregen zich borg jegens de andere kredietgever(s) voor al hetgeen de laatste(n) van de onderneming/kredietnemer te vorderen mochten hebben. Indien de onderneming/kredietnemer jegens laatstgenoemde kredietgever(s) in betalingsverzuim geraakt, wordt middels een beroep door laatstgenoemde kredietgever(s) op deze borgtocht een regresvordering van de eerstbedoelde kredietgever op de onderneming/kredietnemer gecreëerd. Mits de door het hypotheek of pandrecht verzekerde vorderingen voldoende ruim zijn geformuleerd om dergelijke regresvorderingen te kunnen dekken, stelt dit de kredietgever die gerechtigd is tot het betreffende hypotheek- of pandrecht dan vervolgens indirect in staat de aan hem verstrekte zekerheidsrechten mede uit te winnen voor de vorderingen van de betreffende andere kredietgever(s).
In het Bannenberg-arrest uit 2004 (HR 9 juli 2004, LJN: AO7575, NJ 2004, 618 nt. PvS) heeft de Hoge Raad reeds overwogen dat een wederzijdse zekerhedenarrangement “noch naar inhoud, noch noch naar strekking in strijd [komt] met enige regel of beginsel van goederenrecht of faillissementsrecht”. De praktijk maakt dan ook al geruime tijd veelvuldig gebruik van dergelijke arrangementen. Echter, in het arrest ASR/Achmea overwoog de Hoge Raad dat een regresvordering van een borg op grond van de wet pas ontstaat op het moment dat de borg de schuld van de schuldeiser voldoet. Het Favini-arrest gaf daarbij aanleiding tot onzekerheid of zekerheidsrechten kunnen worden uitgewonnen voor vorderingen die pas ontstaan na faillissement van de debiteur/zekerheidsverstrekker. Daarmee ontstond voor de praktijk onzekerheid over de vraag of een wederzijds zekerhedenarrangement nog effectief zou zijn, indien de borgtocht die daarvan onderdeel uitmaakt door de betreffende financier pas wordt ingeroepen nadat de zekerheidsverstrekker/debiteur failliet is gegaan.
Een tweetal nieuwe arresten van de Hoge Raad maakt aan die onzekerheid nu een einde.
Arrest 1; De Lage Landen c.s./L.B.A. van Logtestijn (HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3023)
In het eerste arrest (De Lage Landen c.s./Van Logtesteijn) gaat de Hoge Raad in op een tweetal prejudiciële vragen van de Rechtbank Midden-Nederland ex artikel 392 Rechtsvordering. Deze vragen worden gesteld naar aanleiding van de door De Lage Landen Financial Services B.V. en De Lage Landen Factoring B.V. verzochte verklaring voor recht dat een regresvordering uit hoofde van de onderhavige wederzijds zekerhedenarrangement verhaald kan worden op de opbrengst van de uitgewonnen zekerheden, ook voor zover die vorderingen na faillissement van de debiteur/zekerheidsverstrekker zouden zijn ontstaan.
De Hoge Raad overweegt – onder verwijzing naar het Bannenberg-arrest – dat een pandhouder zich in faillissement van de debiteur/pandgever niet alleen kan verhalen op de verpande goederen voor vorderingen die bij het uitspreken van het faillissement reeds bestaan, maar ook voor vorderingen die op dat moment nog toekomstig zijn, mits deze voortvloeien uit een reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde debiteur/zekerheidsverstrekker. Dit geldt, aldus de Hoge Raad, ook voor regresvorderingen in het kader van een wederzijds zekerhedenarrangement. Het is derhalve wel essentieel dat de debiteur/zekerheidsverstrekker meetekent op een dergelijk wederzijds zekerhedenarrangement.
Arrest 2; Pieter Ingwersen q.q./ING Commercial Finance B.V. (HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3094)
Het tweede arrest heeft betrekking op meerdere wederzijdse zekerhedenarrangementen, waarvan er twee in geding zijn. ING Commercial Finance B.V. (ICF) is een bevoorschottings- en dienstverleningsovereenkomst aangegaan met de gefailleerde debiteur. Tegelijkertijd hebben zowel ING Bank N.V. (ING Bank) als ING Lease Nederland B.V. (ING Lease) een geldlening verstrekt aan de debiteur. ICF en de debiteur zijn met zowel ING Bank als met ING Lease een wederzijdse zekerheden arrangement aangegaan. De debiteur is vervolgens gefailleerd en de curator roept buitengerechtelijk de vernietiging van voornoemde wederzijdse zekerhedenarrangementen in. ICF vordert vervolgens voor recht dat de wederzijdse zekerhedenarrangementen rechtsgeldig zijn aangegaan en dat het ten gunste van ICF gevestigde pandrecht mede strekt tot voldoening van de regresvorderingen van ICF op de failliet uit hoofde van de borgstellingen van ICF die daarvan onderdeel uitmaken met als doel ING Bank en ING Lease te laten delen in de overwaarde van de door ICF verkregen zekerheden. De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen.
Onder verwijzing naar het voornoemde Arrest 1, overweegt de Hoge Raad dat ICF zich kan verhalen terzake de regresvorderingen op de opbrengst van de aan haar verpande vorderingen, en merkt daarbij bovendien op dat het in casu gaat om reeds voor faillissement bestaande contractuele regresvorderingen. De Hoge Raad houdt met andere woorden de mogelijkheid open dat partijen zelf een contractueel regresrecht creëren op basis van overeenkomst en dat zij dit recht vormgeven als een bestaand voorwaardelijk recht (anders dan het wettelijk regresrecht van een borg dat door de Hoge Raad in ASR/Achmea werd gekwalificeerd als een toekomstig recht totdat onder de borg was betaald).
Een verder betoog van de curator dat de in het geding zijnde overwaarde arrangementen onverplichte paulianeuze rechtshandelingen zijn strandt eveneens. Volgens de Hoge Raad was op zichzelf in het onderhavige geval inderdaad sprake van een onverplichte rechtshandeling. De failliet had weliswaar eerder een verplichting op zich genomen jegens ING Lease uit hoofde van de algemene voorwaarden van ING Lease tot het verstrekken van (aanvullende) zekerheid, maar een wederzijds zekerhedenarrangement valt daar volgens de Hoge Raad niet mee gelijk te stellen. Er is in dit geval geen aanvullende zekerheid gesteld door de failliet zelf. In plaats daarvan wordt door een borgstelling van ICF en met medewerking van de failliet bewerkstelligt dat vorderingen van andere financiers, indirect, onder de dekking van reeds verstrekte zekerheden worden gebracht en dat is volgens de Hoge Raad niet hetzelfde, ook al is het uiteindelijke gevolg uiteindelijk niet anders dan in het geval waarin de failliet aanvullende zekerheid zou hebben verstrekt voor die vorderingen. Dit mag de curator echter niet baten, nu de voor pauliana vereiste aanwezigheid van wetenschap van benadeling van andere crediteuren zijdens de failliet onvoldoende bewezen werd geacht in het onderhavige geval. De in dispuut zijnde wederzijdse zekerhedenarrangementen waren aangegaan op 15 december 2009. De debiteur werd failliet verklaard op 21 juni 2011. Volgens de Hoge Raad had de curator onvoldoende aangevoerd om aan te kunnen nemen dat partijen het faillissement en een tekort daarin ten tijde van het aangaan van de wederzijdse zekerhedenarrangementen met een redelijke mate van waarschijnlijkheid hadden kunnen voorzien (ABN AMRO/Van Dooren q.q. III, HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273).
Ten slotte overweegt de Hoge Raad nog dat op het verweer van de curator dat artikel 54 (overnemen schuld of vordering van teneinde jegens failliet te kunnen verrekenen) Faillissementswet in de weg staat aan het verhaal op de verpande vorderingen, aangezien hiervoor ten aanzien van ICF hetzelfde geldt met betrekking tot wetenschap van benadeling als hiervoor overwogen in de context van de pauliana.
Conclusie
De twee arresten brengen een einde aan enkele bestaande onzekerheden omtrent het wederzijdse zekerhedenarrangement. Allereerst wordt partijen de mogelijkheid gelaten om de regresvordering die een financier verkrijgt (bijvoorbeeld) in verband met een door hem in de context van een wederzijds zekerhedenarrangement af te geven borgtocht contractueel vorm te geven als een bestaande voorwaardelijke vordering. Doen partijen dit niet, dan is er nog geen man over boord. Mits het wederzijdse zekerhedenarrangement besloten ligt in een niet alleen tussen betrokken kredietgevers, maar ook met de failliete debiteur/ zekerheidsverstrekker, reeds voor diens faillietverklaring gesloten rechtsgeldige overeenkomst, kunnen de in het arrangement betrokken zekerheden door de kredietgever die zich borg heeft gesteld worden uitgewonnen ten behoeve van betrokken overige financiers. Dat geldt ook indien de borgtocht pas na faillissement van de debiteur/zekerheidsverstrekker mocht worden ingeroepen.
Een en ander neemt niet weg dat een curator (of buiten faillissement overige crediteuren van de debiteur/zekerheidsverstrekker) zou(den) kunnen trachten het wederzijdse zekerhedenarrangement aan te tasten op grond van de pauliana. Een wederzijds zekerhedenarrangement is echter daarbij op zich niet kwetsbaarder dan een andersoortige rechtshandeling waarbij een (later failliet verklaarde) debiteur zekerheid stelt. Om het risico op succes van zo een actie te verkleinen doen financiers er goed aan om een positieve zekerheidsverklaring in hun (algemene) kredietvoorwaarden zo in te richten dat daarin tevens een verplichting zijdens kredietnemer jegens kredietgever en, bij wijze van derdenbeding, ook jegens diens eventuele andere kredietgevers, is opgenomen tot het meewerken aan het stellen van aanvullende zekerheid middels een wederzijds zekerhedenarrangement.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Babette Vos.
