Zorginstellingen en met name ziekenhuizen staan aan het front in de strijd tegen Covid-19. Zij geven terecht de hoogste prioriteit aan de zorgtaken en nemen als uitgangspunt dat de financiële afwikkeling op een later moment volgt. Dit is op zich geen probleem op voorwaarde dat er voldoende liquiditeiten zijn om aan de lopende verplichtingen te voldoen. Wij hebben de indruk dat de liquiditeitspositie in de meeste gevallen afdoende is en waar nodig zullen zorgverzekeraars en banken “in het heetst van de strijd” naar verwachting bijspringen. So far so good.
De “financials” van zorginstellingen bekommeren zich daarnaast ongetwijfeld nu al over de financiële effecten voor 2020 en wellicht ook de doorwerking naar de jaren daarna. Vragen die mogelijk spelen:
- Hoe vindt de afrekening van niet-begrote behandelingen plaats en hoe wordt omgegaan met niet-uitgevoerde behandelingen en omzetplafonds/aanneemsommen?
- Ontstaat er mogelijk druk op grote aflossingen de komende maanden en is het nog wel mogelijk tegen lage kosten te herfinancieren?
- Is er een risico dat de afgesproken financiële ratio’s voor het jaar 2020 (en in voorkomende gevallen afzonderlijke kwartalen/tertialen) niet worden gehaald?
Met name het laatste punt verdient bijzondere aandacht omdat onzekerheid over het al dan niet halen van de financiële ratio’s er mogelijk toe leidt dat de accountant ter gelegenheid van de controle van de jaarrekening 2019 geen continuïteitsverklaring wil/kan afgeven.
Risico’s bestaan met name bij een stevig ingroeitraject ter verbetering van de solvabiliteit (een verliesjaar heeft dan forse consequenties) en EBITDA-gerelateerde ratio’s (een absolute minimum EBITDA of een minimum EBITDA-marge). Bij de EBITDA-gerelateerde ratio’s bestaat daarbij zowel druk aan de omzetkant als aan de kostenkant en onzekerheid over de omzet en de kosten betekent dat de uiteindelijk te behalen EBITDA/EBITDA-marge moeilijk valt te voorspellen.
Het valt niet uit te sluiten dat in 2020/begin 2021 een “breach” van de financiële ratio’s ontstaat wat onder de financieringsdocumentatie zonder uitzondering een opeisingsgrond is. Hetzelfde geldt voor de niet-tijdige aanlevering van de gecontroleerde jaarrekening over het jaar 2019. Onder de financieringsdocumentatie moet die over het algemeen uiterlijk 30 juni 2020 beschikbaar zijn wat vanwege de vereiste continuïteitsverklaring mogelijk niet lukt.
De vraag die dan rijst is of de banken zich op een opeisingsgrond kunnen beroepen. Het bekende uitgangspunt daarbij is dat banken zich onder alle omstandigheden redelijk moeten opstellen. Dat betekent echter nog niet dat elke opeisingsgrond zonder meer van de baan is. Daarbij brengt de constatering dat een bank in redelijkheid de financiering niet kan opeisen nog niet met zich mee dat bijvoorbeeld een breach van de financiële ratio’s niet langer bestaat en voor de continuïteitsverklaring van de accountant blijft die relevant. Om vervolgens de accountant tevreden te stellen, zal een “waiver” van de bank moeten worden verkregen die in beginsel ter discretie van de bank is en waarin de bank aanvullende voorwaarden kan stellen.
Voor zorginstellingen brengt dit alles een onwenselijke afhankelijkheid van banken met zich mee. Vraag is dan of zorginstellingen daar iets aan kunnen doen. Mogelijk kan dat op collectieve basis, maar de ervaring leert dat de situatie voor elke zorginstelling anders is en dat collectieve acties daar al snel op stranden. In de verhouding tussen zorginstellingen en banken ligt ook overheidsingrijpen niet erg voor de hand. De overheid is zeer terughoudend in te grijpen in privaatrechtelijke rechtsverhoudingen en bovendien zal dan altijd een wetswijziging zijn vereist. Wel zijn inmiddels door zorgverzekeraars en zorgkantoren maatregelen aangekondigd om liquiditeitsproblemen van zorginstellingen op te lossen. Die maatregelen worden gefaciliteerd door de NZa en gesteund door VWS.
Coronacrisis als onvoorziene omstandigheid
Wij menen dat de coronacrisis voor zorginstellingen in hun verhouding tot banken een zogeheten onvoorziene omstandigheid is. Hoewel het van algemene bekendheid is dat virussen van tijd tot tijd uitbreken, zijn de ernst van het coronavirus en de gevolgen voor de samenleving dermate ingrijpend dat niet kan worden gezegd dat weldenkende partijen hier rekening mee hadden moeten houden
Op basis van de onvoorziene omstandigheden regeling (artikel 6:258 BW) kan een zorginstelling de rechter verzoeken bepaalde voorwaarden uit de financieringsdocumentatie te wijzigen. Hiervoor is vereist dat (1) de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de bank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de financieringsdocumentatie niet mag verwachten en (2) de omstandigheden volgens in het verkeer geldende opvattingen niet voor rekening komen van de zorginstelling. In geval van de coronacrisis moet worden aangenomen dat aan beide voorwaarden wordt voldaan en aldus is de regeling voor zorginstellingen beschikbaar waarmee de afhankelijkheid van banken kan worden doorbroken.
Natuurlijk moet een gang naar de rechter worden voorkomen en wij verwachten dat die ook niet nodig zal zijn. Het enkele bestaan van de onvoorziene omstandigheden regeling en de mogelijkheid op basis hiervan in te grijpen in de financieringsdocumentatie, zal voor banken voldoende aanleiding zijn om snel met een zorginstelling om tafel te gaan en bijvoorbeeld akkoord te gaan met aanpassing van de financiële ratio’s.
Bij de onderhandelingen moeten zorginstellingen zich er rekenschap van geven dat er een gelijk speelveld is en dat wordt voorkomen dat de afhankelijkheidsrelatie blijft bestaan. Daarvoor zullen zij zich proactief moeten opstellen en bijvoorbeeld moeten aangeven welke financiële ratio’s wel haalbaar zijn waarbij het beter is afspraken te maken voor meerdere jaren dan alleen een uitzondering voor het jaar 2020. Als banken zinvolle nieuwe afspraken uit de weg gaan, kan altijd een beroep op de rechter worden gedaan en in die zin is dat “de stok achter de deur”.
En voor alle duidelijkheid: bij een wijziging van voorwaarden uit de financieringsdocumentatie op grond van de onvoorziene omstandigheden regeling is er geen aanleiding voor een “waiver fee” of wijzigingsprovisie en ook niet voor het onder bijzonder beheer stellen van een zorginstelling. Ten aanzien van dit laatste geldt dat een mogelijk toegenomen risico voor de banken het gevolg is van de coronacrisis en niet van de bedrijfsvoering van zorginstellingen.
Coronacrisis is voor zorginstellingen in verhouding tot banken niet snel overmacht
Wij menen dat de coronacrisis voor zorginstellingen in de verhouding tot hun banken niet snel tot een overmachtssituatie leidt. Bij overmacht gaat het om een echte onmogelijkheid om contractuele verplichtingen na te komen die ook nog eens niet voor rekening van de zorginstelling komen. Bij een overmachtssituatie valt eerder te denken aan een van overheidswege gesloten horecaonderneming die vanwege de coronacrisis zijn verplichtingen niet kan nakomen dan van een “breach” van financiële ratio’s door een zorginstelling.
Daarbij komt dat een beroep op overmacht alleen voorziet in een tijdelijk verweer voor de niet-nakoming van verplichtingen en geen oplossing biedt voor de langere termijn omdat de voorwaarden van de financieringsdocumentatie onverkort van kracht blijven. De onvoorziene omstandigheden regeling voorziet daarentegen in een veel fijnmaziger systeem waaronder de zorginstelling samen met de bank nieuwe zinvolle afspraken moet maken. Dat doet veel beter recht aan de huidige situatie en legt de verantwoordelijkheid waar die hoort: de zorginstellingen en de banken.
Heeft u vragen of wilt u meer informatie over dit thema? Dan kunt u contact opnemen met Roel Botter.
