De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) is nu ruim een maand in werking. Inmiddels zijn er al een aantal rechterlijke uitspraken onder de nieuwe wet gepubliceerd. Deze beslissingen geven een eerste beeld van de toepassing van de WHOA in de praktijk. In deze bijdrage bespreken onze specialisten Jelmer Baukema en Willemijn Bouman de eerste WHOA-uitspraken kort.
De WHOA opent de mogelijkheid voor een schuldenaar of schuldeiser om buiten eventueel faillissement een dwangakkoord aan alle (overige) crediteuren en de aandeelhouders aan te bieden. Dankzij deze regeling kunnen ondernemingen die in de kern levensvatbaar zijn een faillissement afwenden. In een eerdere bijdrage legden wij de WHOA al uit in 9 vragen.
Eerste WHOA-uitspraken
Een aantal WHOA-uitspraken betreft de afkondiging door de rechter van een afkoelingsperiode en/of de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige of observator. Ook de opheffing van beslag en de rechtsmacht van de Nederlandse rechter komen aan de orde. Een chronologisch overzicht van de tot op heden (17 februari 2021) gepubliceerde WHOA-uitspraken geven wij hieronder.
Rechtbank Den Haag 15 januari 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:84
Afkoelingsperiode / rechterlijke voorziening (aanwijzing observator)
De schuldenaar in deze zaak wenst via de WHOA een liquidatieakkoord aan te bieden. Dit (type) akkoord heeft een gecontroleerde afwikkeling van de bedrijfsvoering tot doel.
De schuldenaar heeft de rechtbank ten behoeve van de totstandkoming van het liquidatieakkoord verzocht om een afkoelingsperiode af te kondigen. Deze “adempauze” was volgens de schuldenaar nodig om te voorkomen dat individuele verhaalsacties de onderneming uiteen doen vallen. Hiertegen wordt door een aantal schuldeisers verweer gevoerd. Zij stellen onder meer dat de afkoelingsperiode niet noodzakelijk is voor de voortzetting van de onderneming aangezien de organisatie feitelijk geen activiteiten meer heeft en geen omzet meer maakt. Betoogd wordt dat om die reden niet is voldaan aan het vereiste van artikel 376 lid 4 sub a Fw. Daarin is bepaald dat een afkoelingsperiode wordt toegewezen als onder meer summierlijk blijkt dat dit noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voorzetten. De rechtbank overweegt echter dat de WHOA volgens de parlementaire geschiedenis ook gebruikt kan worden voor een gecontroleerde afwikkeling van de bedrijfsvoering en dat een afkoelingsperiode derhalve ook in een dergelijk scenario kan worden afgekondigd.
Relevant in deze zaak is verder dat de rechtbank ambtshalve overgaat tot aanwijzing van een observator om toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord. Als reden voor deze benoeming noemt de rechtbank een lopend geschil op bestuursniveau.
Rechtbank Den Haag 15 januari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2012:198
Afkoelingsperiode / opheffing beslagen / rechterlijke voorzieningen
De schuldenaar in deze zaak heeft de rechtbank eveneens verzocht om een afkoelingsperiode af te kondigen en daarnaast om reeds gelegde beslagen op te heffen. De schuldenaar legde hieraan ten grondslag dat hij vreest dat zijn schuldeisers faillissement zullen aanvragen of verhaalsacties zullen nemen, wat de succesvolle totstandkoming van een akkoord onmogelijk zal maken.
Volgens de rechtbank is summierlijk gebleken dat de verzochte afkoelingsperiode noodzakelijk is voor de voortzetting van de onderneming tijdens de voorbereiding van en onderhandelingen over het akkoord. Verder oordeelt de rechtbank dat de belangen van de schuldeisers gebaat zijn met het gelasten van deze afkoelingsperiode. Dit omdat met een akkoord naar verwachting een hogere uitkering zal kunnen worden gedaan aan de schuldeisers dan het geval zal zijn in een faillissement, welke zonder de totstandkoming van een akkoord waarschijnlijk onafwendbaar zal zijn.
Tijdens de mondelinge behandeling van deze procedure heeft de schuldenaar tevens verzocht om de opheffing van ten laste van hem gelegde beslagen op bedrijfsmiddelen. De rechtbank gaat hierin mee en oordeelt dat de betreffende beslagleggers niet ‘wezenlijk’ in hun belangen worden geschaad door opheffing van de betreffende beslagen. Ook hier acht de rechtbank het een belangrijke omstandigheid dat de beslagleggers in geval van faillissement niets zullen ontvangen.
In de uitspraak treft de rechtbank tevens een aantal voorzieningen. Zo moet de verzoeker de rechtbank na ommekomst van een maand schriftelijk informeren over de voortgang van de akkoordprocedure.
Rechtbank Noord-Nederland 19 januari 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:111
Aanwijzing herstructureringsdeskundige
In deze procedure is door de schuldenaar verzocht om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. In overeenstemming met het ‘Landelijk Procesreglement WHOA zaken rechtbank’ hebben de schuldenaars de rechtbank offertes overlegd van twee mogelijke kandidaten. De rechtbank heeft deze offertes beoordeeld in het licht van de door de schuldenaars geschetste problematiek, de verschillende belanghebbenden die daarbij betrokken zijn en door de directie van de schuldenaars voorgestelde oplossingsrichting. Ook heeft de rechtbank gekeken naar de competenties van de mogelijk aan te wijzen herstructureringsdeskundigen en of zij vrij staan van de schuldenaren.
De rechtbank gaat uiteindelijk over tot aanstelling van de kandidaat die naar haar oordeel over de competenties beschikt die voor deze specifieke casus van belang lijken. Daarnaast blijkt dat deze persoon al een plan van aanpak op hoofdlijnen had opgesteld. Ook acht de rechtbank hier van belang dat de betreffende kandidaat volledig vrij staat ten opzichte van, samengevat, alle partijen die betrokken kunnen zijn bij de totstandkoming van het WHOA-akkoord.
Rechtbank Gelderland 21 januari 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:363
Afkoelingsperiode met beperkt bereik / rechtelijke voorzieningen
De schuldenaar in deze procedure heeft verzocht om een afkoelingsperiode omdat hij vreest dat zodra zijn crediteuren op de hoogte raken van het feit dat er een akkoord wordt voorbereid, zij faillissement zullen aanvragen of tot executie over zullen gaan. Dat verhindert de totstandkoming van het akkoord. Volgens de rechtbank is vanwege deze reden summierlijk gebleken dat een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de onderneming van de schuldenaar tijdens de voorbereiding van en onderhandelingen over het akkoord te kunnen blijven voortzetten. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat de belangen van de schuldeisers hierdoor niet worden geschaad, omdat met een akkoord een hogere uitkering aan de schuldeisers zal kunnen plaatsvinden dan in geval van faillissement, welke zonder de totstandkoming van een akkoord waarschijnlijk onafwendbaar zal zijn.
De schuldeiser heeft één schuldeiser met een voorrangspositie. Het betreft hier een partij met een openbaar pandrecht op een vordering. De rechtbank oordeelt in dit specifieke geval dat de afkoelingsperiode de pandhouder niet belet de verpande vordering te innen op de wijze als in de pandakte overeengekomen. Daarbij bepaalt de rechtbank veiligheidshalve ook dat zij het bereik van de afkoelingsperiode voor zover nodig zal beperken, in die zin dat de betreffende schuldeiser zich na inning van de verpande vordering (toch) mag verhalen op het geïnde.
Ook in deze zaak treft de rechtbank ambtshalve een aantal voorzieningen. Zo moet de schuldenaar de rechtbank binnen een maand informeren over de voortgang van de akkoordprocedure. Ook wenst de rechtbank naar aanleiding van de overlegde jaarrekening nader geïnformeerd te worden. Reden voor deze voorzieningen is dat de schuldenaar naar het oordeel van de rechtbank ten tijde van het verzoek weinig concreet was in haar plannen voor een reorganisatie.
Rechtbank Noord-Nederland 26 januari 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:244
Aanwijzing herstructureringsdeskundige
In deze zaak heeft de schuldenaar zelf verzocht om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. De rechtbank overweegt allereerst dat, indien niet alle klassen van schuldeisers met het akkoord hebben ingestemd, het van belang is dat er “te allen tijde een onafhankelijke derde betrokken is die oog heeft voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers”. Omdat het volgens de rechtbank op voorhand vaak niet duidelijk is of klassen voor of tegen het akkoord zullen stemmen, dient deze bij de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige daarom “groot gewicht toe te kennen aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid, en moet iedere schijn van het tegendeel daarvan zoveel mogelijk worden voorkomen.”
De schuldenaar in deze zaak heeft in zijn verzoek slechts één kandidaat herstructureringsdeskundige aangedragen. Uit de uitspraak blijkt dat de rechtbank heeft getwijfeld of deze persoon daadwerkelijk onpartijdig en onafhankelijk was. Reden hiervoor was dat er voorafgaand aan de voordracht contact was geweest tussen de schuldenaar en de mogelijk te benoemen herstructureringsdeskundige. Daarnaast had de kandidaat het verzoekschrift en de startverklaring feitelijk zelf bij de rechtbank ingediend. Ter zitting is de rechtbank alsnog overtuigd geraakt dat de kandidaat zijn taak onafhankelijk en onpartijdig kan uitvoeren. Relevant hiervoor acht de rechtbank dat de betrokkenheid van de betreffende persoon niet verder is gegaan dan het in kaart brengen van de situatie om tot een offerte voor zijn werkzaamheden als herstructureringsdeskundige te komen. Ook hecht de rechtbank waarde aan het feit dat de schuldenaar door één van zijn schuldeisers naar de betreffende kandidaat is verwezen. Tot slot blijkt volgens de rechtbank niet dat de aangedragen kandidaat reeds als opdrachtnemer van de schuldenaar heeft gehandeld.
Rechtbank Noord-Holland 27 januari 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:708
Rechtsmacht Nederlandse rechter
De schuldenaren in deze procedure wensen een openbare akkoordprocedure. In dat geval dient de Nederlandse rechter op grond van de wet aan de hand van de Europese insolventieverordening of het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering vast te stellen of deze rechtsmacht toekomt om het verzoek tot toepassing van de WHOA in behandeling te nemen.
In de uitspraak stelt de rechtbank vast dat de WHOA nog niet onder het toepassingsbereik van de Europese Insolventieprocedure valt. Daarvoor is vereist dat sprake is van een collectieve insolventieprocedure als bedoeld in de Europese insolventieverordening en zoals opgesomd in de bijlage daarbij. De WHOA staat (nog) niet in deze bijlage vermeld. Vanwege het voorgaande oordeelt de rechtbank dat de rechtsmacht moet worden vastgesteld aan de hand van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. In dit geval zijn de schuldenaren statutair gevestigd in Haarlem, zodat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt, en dat de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem relatief bevoegd is om van het verzoek kennis te nemen.
Rechtbank Noord-Nederland 29 januari 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:285
Aanwijzing herstructureringsdeskundige
In deze zaak wordt wederom door de schuldenaars verzocht om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Ook hier vermelden de schuldenaars in hun verzoek slechts één kandidaat. Volgens de schuldenaren zou uit de WHOA volgen dat, indien een WHOA-verzoek door de schuldenaar zelf wordt gedaan en aan alle vereisten voor toewijzing van dat verzoek is voldaan, de rechtbank het verzoek tot aanwijzing van de door de schuldenaren aangedragen kandidaat herstructureringsdeskundige moet toewijzen.
De rechtbank oordeelt anders. Naar haar oordeel volgt uit de WHOA en de toelichting daarop slechts dat de rechtbank, nadat eenmaal is vastgesteld dat aan alle voorwaarden voor toepassing van de WHOA is voldaan, een verzoek van de schuldenaar tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige an sich moet inwilligen. Het verplichte karakter strekt zich echter niet uit tot de persoon van de herstructureringsdeskundige. Hierbij geeft de rechtbank aan dat zij het verzoek om aanstelling van een bepaalde persoon wel kan meewegen in haar beoordeling, al naar gelang dat verzoek steun vindt onder de overige bij het akkoord betrokken partijen.
De rechtbank gaat in deze procedure ook in op de rol van de herstructureringsdeskundige. Volgens de rechtbank is deze rol die van “bruggenbouwer”, het spreekwoordelijke “oliemannetje” dat ten dienste staat van het tot stand te brengen akkoord en niet van een of meerdere partijen. Daarom moet de herstructureringsdeskundig het vertrouwen hebben van alle partijen en moet deze dus vrij staan van de betrokken partijen. Daaronder verstaat de rechtbank niet alleen de schuldenaar. Vermeldingswaardig is ook dat de rechtbank onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis opmerkt dat een herstructureringsdeskundige voorafgaand aan zijn aanstelling nog géén bemoeienis moet hebben gehad met de herstructurering. Het voorgaande vergt volgens de rechtbank dat al bij de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige iedere schijn van afhankelijkheid en partijdigheid moet worden voorkomen.
In deze zaak is de rechtbank niet gebleken dat de aangedragen kandidaat – hoewel wel voldoende deskundig geacht – de noodzakelijke mate van steun genoot onder de (overige) bij het akkoord betrokken partijen, waaronder de grootste schuldeiser. Daarnaast is gebleken dat de betreffende kandidaat al voorafgaand aan het verzoek tot aanwijzing als herstructureringsdeskundige contact heeft gehad met de schuldenaren. Dat contact ging verder dan noodzakelijk om tot een offerte voor zijn werkzaamheden te komen.
Op grond van bovenstaande omstandigheden komt de rechtbank tot het oordeel dat de door de schuldenaren aangedragen kandidaat in onvoldoende mate vrij staat om te worden aangewezen als herstructureringsdeskundige, en dat niet volstaan had kunnen worden met het noemen van slechts één mogelijke kandidaat. De rechtbank besluit de zaak daarom aan te houden en stelt de schuldenaren in de gelegenheid om alsnog twee of drie namen te vermelden van mogelijke te benoemen herstructureringsdeskundigen.
Rechtbank Noord-Nederland 29 januari 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:509
Afkoelingsperiode
Ook de schuldenaren in deze zaak hebben de rechtbank verzocht om een afkoelingsperiode af te kondigen en daarnaast om reeds gelegde beslagen op te heffen. In dit geval krijgen zij nul op het rekest. Reden hiervoor is dat de rechtbank oordeelt dat in dit geval niet aan één van de wettelijke voorwaarden is voldaan die gelden voor de gevraagde algemene afkoelingsperiode en de opheffing van beslagen, te weten: dat er door de schuldenaren reeds een WHOA-akkoord is aangeboden of dat is toegezegd dat binnen een termijn van maximaal twee maanden een WHOA-akkoord zal worden aangeboden of dat door de rechtbank een herstructureringsdeskundige is aangewezen.
In de uitspraak merkt de rechtbank ten overvloede nog op dat voor geen van de goederen waarvan opheffing van het beslag is gevorderd, is gesteld of anderszins gebleken waarom de opheffing van dat beslag noodzakelijk is om de onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten en dat de betreffende beslaglegger door de opheffing van dat beslag niet wezenlijk in zijn belangen wordt geschaad.
Meer weten?
Meer weten wat de WHOA u als ondernemer (schuldenaar) of schuldeiser kan bieden? Onze specialisten helpen u graag.
