Hoewel er ten aanzien van de overname van software provider Kustomer door Facebook geen (Europese) meldingsplicht bestaat, deden verschillende Europese lidstaten op grond van artikel 22 van de Europese Concentratieverordening (ook wel de ‘Dutch Clause’ genoemd) het verzoek om die concentratie door de Europese Commissie te laten beoordelen. Volgens de Commissie kleven er diverse mededingingsrechtelijke bezwaren aan de overname; zij zal de overname daarom uitgebreid gaan beoordelen in een tweede fase onderzoek.
Kustomer produceert customer relations management (CRM) software systemen en aanverwante diensten waarmee bedrijven vragen, bestellingen en retouren eenvoudig kunnen afhandelen. De Commissie vreest dat de overname van Kustomer door Facebook zal leiden tot mededingingsproblemen onder andere op de markt voor het aanbieden van CRM software. Facebook zou andere aanbieders van CRM software systemen de toegang tot belangrijke inputs, zoals communicatie met (potentiële) klanten via Whatsapp, Messenger en Instagram (allemaal in handen van Facebook) kunnen ontzeggen. Ook zou de bestaande dominante marktpositie van Facebook op het gebied van online reclame door de overname verder kunnen worden versterkt. Als gevolg van de overname zou Facebook toegang kunnen krijgen tot nog meer klantgegevens, bijvoorbeeld informatie over de bestel- en aankoopgeschiedenis en ander dataverkeer op websites zoals producten die zijn toegevoegd aan een verlanglijstje. Het wordt dan nog moeilijker voor andere online reclamediensten om met Facebook te concurreren.
Wij berichten eerder al over de vernieuwde werkwijze van de Europese Commissie ten aanzien van de “Dutch Clause”. Dit artikel maakt het mogelijk om de Europese Commissie te verzoeken een overname te beoordelen, zelfs als deze de Europese en nationale omzetdrempels niet haalt. Via deze vernieuwde werkwijze moeten zogenoemde killer acquisitions in vooral de digitale en farmaceutische industrie aan een mededingingsrechtelijke beoordeling onderworpen worden. Naast de Kustomer/Facebook overname, werd eerder dit jaar ook al de transactie tussen Illumina en GRAIL op grond van artikel 22 van de Concentratieverordening naar de Europese Commissie doorverwezen.
Aandachtspunten voor fuserende ondernemingen
Naar aanleiding van de vernieuwde werkwijze hebben wij een aantal aandachtspunten voor fuserende ondernemingen – met name die actief zijn in innovatieve sectoren – geformuleerd:
- De mogelijkheid bestaat dat voltooiing van een transactie dient te worden opgeschort indien de Commissie een onderzoek start, tenzij de transactie reeds volledig is afgerond voordat de Commissie partijen van haar onderzoek op de hoogte brengt;
- Partijen dienen alert te zijn op het opnemen van een clausule in de overnamecontract met het oog op een eventuele verwijzing van de transactie naar de Commissie, ook als de omzet van (een van de) betrokken partijen gering is. Daarbij zouden partijen een wachttermijn voor voltooiing van de transactie in het overnamecontract kunnen opnemen, om de risico’s op onnodige kosten op basis van een eventueel onderzoek van de Commissie te mitigeren;
- Het juist bekendmaken van transacties is een belangrijke factor met het oog op de genoemde 15-dagentermijn voor verwijzing naar de Commissie. Indien de transactie niet op een juiste manier is bekendgemaakt, kan het zijn dat de termijn nog niet begint te lopen, waardoor het risico op een verwijzing naar en een onderzoek door de Commissie blijft bestaan.
- Ten slotte dienen partijen er rekening mee te houden dat eventuele concurrenten de artikel-22-procedure zouden kunnen aangrijpen om de transactie te frustreren, door lidstaten op te roepen om de transactie aan de Commissie voor te leggen.
Onze teams van Europees & Mededingingsrecht en Technologie, Media & Telecom houden deze ontwikkelingen nauwlettend in de gaten. Indien u hier meer over wilt weten neem dan vooral contact met ons op.
