Gelijke gevallen moeten in Nederland op grond van de Grondwet gelijk behandeld worden. Discriminatie vanwege godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan. Het maken van onderscheid op de werkvloer is in sommige gevallen wel toegestaan om nadelen voor bepaalde groepen werknemers (zoals vrouwen of minderheden) op te heffen of te verminderen en gelijkheid te bewerkstelligen. Een werkgever kan op grond daarvan een voorkeursbeleid voor bepaalde groepen voeren bij het vervullen van vacatures. In deze bijdrage gaan wij in op de vereisten voor het voeren van een dergelijk voorkeursbeleid.

Voorkeursgroepen

Een voorkeursbeleid kan op basis van de wet slechts worden gevoerd ten aanzien van (i) vrouwen, (ii) personen behorende tot een bepaalde etnische of culturele minderheidsgroep of (iii) personen met een handicap of chronische ziekte.

Vereisten waaraan een voorkeursbeleid moet voldoen

Een voorkeursbeleid moet aan een aantal wettelijke vereisten voldoen. Er moet sprake zijn (i) van een aantoonbare achterstand, (ii) het moet kenbaar zijn dat er een voorkeursbeleid wordt gevoerd, (iii) het voorkeursbeleid mag alleen worden toegepast bij gelijke geschiktheid van kandidaten, en (iv) de maatregel dient in redelijke verhouding te staan tot het doel ervan.

Aantoonbare achterstand
De achterstand van de betreffende groep moet worden aangetoond. Er moet sprake zijn van een kwantitatieve achterstand van de groep die onderwerp is van het voorkeursbeleid in de hele organisatie van de werkgever, waarbij moet worden vergeleken met het relevante beschikbare arbeidsaanbod onder de beroepsbevolking uit de regio. Data over het relevante beschikbare arbeidsaanbod onder de beroepsbevolking uit de regio / het wervingsgebied zijn (mogelijk) te verkrijgen via het Centraal Bureau voor de Statistiek. Let op: bij het verzamelen van data om een achterstand aan te tonen dienen de privacyregels in acht genomen te worden.

Kenbaarheid van het voorkeursbeleid
Bij de aanbieding van de functie moet duidelijk worden vermeld dat een voorkeursbeleid wordt gevoerd en dat de vacature voor iedereen open staat.

Voorkeur alleen bij gelijke geschiktheid
Er dient in alle geval door een werkgever een objectieve beoordeling van alle kandidaten plaats te vinden, waarbij rekening wordt gehouden met de mate waarin ieder van de kandidaten aan de functie-eisen voldoet. Benoeming van een kandidaat uit de voorkeursgroep kan alleen plaatsvinden bij gelijke geschiktheid van die kandidaat.

Evenredigheid
Het onderscheid dat wordt gemaakt met de maatregel dient in redelijke verhouding te staan tot het doel ervan. Dit biedt ruimte voor verschillende vormen van voorkeursbeleid, mits de voorkeursmaatregel wordt gerechtvaardigd door de mate van achterstand.

Zo geldt over het algemeen dat voorkeursmaatregelen die inhouden dat mannen absoluut en onvoorwaardelijk zijn uitgesloten van een sollicitatieprocedure, niet evenredig zijn aan het daarmee te dienen doel (waarbij het doel is volledige gelijkheid tussen mannen en vrouwen en/of opheffen van nadelen). Toch achtte het Hof van Justitie van de Europese Unie een voorkeursbeleid van de Technische Universiteit Delft (TU Delft) waarbij tien academische posities slechts open stonden voor vrouwen, evenredig. Dit kwam met name omdat het Hof meende dat de achterstandssituatie aan de TU Delft voor vrouwelijk wetenschappelijk personeel bijzonder ernstig en hardnekkig is in relatie tot het beschikbare aanbod, en de TU Delft al een groot aantal maatregelen had genomen om de achterstand te verkleinen, maar dit (te) weinig effect had gehad. Ook was volgens het Hof voldoende komen vast te staan dat een dergelijk hardnekkig probleem, dat in overwegende mate cultureel van aard is, niet enkel met procedurele maatregelen kan worden doorbroken. Op basis hiervan achtte het Hof de maatregel (tien posities slechts openstellen voor vrouwen), in evenredige verhouding tot het beoogde doel (volledige gelijkheid tussen mannen en vrouwen) en dus toelaatbaar. 

Geslachtsbepaalde en rasbepaalde functies

Ook voor zogenaamde geslachtsbepaalde en rasbepaalde functies is voorzien in een uitzondering op de algemene discriminatieregels. Hiermee kan een werkgever voor een bepaalde functie specifiek mannen of vrouwen, of personen met een bepaalde etnische achtergrond met bepaalde uiterlijke kenmerken werven. Een functie kan als rasbepaald worden aangemerkt ingeval uiterlijke kenmerken die samenhangen met de etnische achtergrond van een persoon bepalend zijn, zoals bij een actrice, een model of een danser. In het Besluit beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht bepalend kan zijn is opgenomen welke functies als geslachtsbepaald kunnen worden aangemerkt. Dat zijn onder andere beroepsactiviteiten van de mannelijke of de vrouwelijke mannequins.

Hebt u vragen of wilt u hierover meer informatie ontvangen? U kunt contact opnemen met Cara Pronk en Michelle Koomen.