Liquiditeitskrapte, financiering en herstructurering: Alle juridische informatie voor u verzameld

Dit is een werkdocument. De versie die voor u ligt is van 12 mei 2020.

Het coronavirus en de daarmee verband houdende overheidsmaatregelen hebben een enorme impact op de economie en bedrijven. Ondernemingen zien zich geconfronteerd met wegval van omzet en afnemers die betaling opschorten omdat zij zelf ook hard worden geraakt. Dit leidt in veel gevallen tot liquiditeitskrapte. Om ondernemers zo goed mogelijk in staat te stellen deze liquiditeitskrapte te adresseren, hebben wij relevante informatie en adviezen hier gebundeld.

Aan de orde komen de volgende onderwerpen:

• Nieuwe financiering – overheidsmaatregelen die kredietverstrekking bevorderen
• Bestaande financiering
• Beperking liquiditeitskrapte
• Besturen bij liquiditeitskrapte
• Financiële verslaglegging
• (On)mogelijkheden van een crediteurenakkoord en doorstart

Nieuwe financiering – overheidsmaatregelen die kredietverstrekking bevorderen

De overheid heeft bestaande garantieregelingen ter bevordering van de kredietverstrekking verruimd. Hieronder leest u een korte omschrijvingen van de betreffende regelingen en wat de verruiming in verband met de Covid-19 uitbraak inhoudt. Wilt u meer weten over (een van) deze regelingen en de vereisten om ervan gebruik te kunnen maken? Klik dan hier.

GO-regeling 
De GO-regeling staat voor Garantie Ondernemingsfinanciering en is bestemd voor (middel)grote ondernemingen die problemen ondervinden bij het verkrijgen van financiering. Onder de huidige GO-regeling kunnen banken een 50% staatsgarantie krijgen op bankleningen en bankgarantiefaciliteiten vanaf EUR 1,5 miljoen tot EUR 150 miljoen per onderneming. Dit maximumbedrag was eerst EUR 50 miljoen, maar als onderdeel van de corona-maatregelen heeft de overheid per 27 maart 2020 het maximumbedrag per onderneming tijdelijk verhoogd tot EUR 150 miljoen. Daarnaast heeft de regering per 7 april 2020 een tijdelijke corona-module voor garantie op bankleningen aan de GO-regeling toegevoegd (GO-C). Het maximale garantiepercentage onder de GO-C is tijdelijk verhoogd van 50% naar 80% voor grootbedrijven (met omzet vanaf EUR 50 miljoen) en 90% voor het mkb (ondernemingen met omzet tot EUR 50 miljoen).  Bovendien heeft de regering op 7 april 2020 het garantieplafond van de GO-regeling verder verhoogd  naar EUR 10 miljard (dit was op 17 maart 2020 al verhoogd van EUR 400 miljoen naar EUR 1,5 miljard). De GO-C is ter goedkeuring voorgelegd aan de Europese Commissie en na goedkeuring zal de GO-C zo spoedig mogelijk in werking worden gesteld. Mits goedgekeurd, zal de GO-C ook toepasbaar zijn op kredieten die vanaf 24 maart 2020 tot de datum van inwerkingtreding van de nieuwe regeling zijn verstrekt. U leest hier meer over de GO-regeling.

BMKB
Vanaf 16 maart 2020 is de Borgstelling midden- en kleinbedrijf (BMKB)-regeling verruimd om mkb-bedrijven die door de Covid-19 uitbraak worden getroffen te steunen. Met het borgstellingskrediet onder de BMKB staat de overheid voor een deel garant voor mkb-bedrijven die een lening willen afsluiten, maar de financier niet genoeg zekerheid kunnen bieden. Op grond van de verruimde BMKB-regeling wordt de omvang van het borgstellingskrediet verhoogd van 50% naar 75%. Meer informatie vindt u hier. 

Borgstelling MKB-Landbouwkrediet
De regeling Borgstellingskrediet Landbouw is sinds 18 maart 2020 uitgebreid met een extra module: de borgstelling voor een overbruggingskrediet (BL-C). Gezonde land- en tuinbouwbedrijven die in liquiditeitsproblemen zijn gekomen door de Covid-19 uitbraak kunnen met de BL-C een overbruggingskrediet financieren. Met de BL-C kan een land- of tuinbouwbedrijf een lening van maximaal EUR 1,2 miljoen of EUR 2,5 miljoen afsluiten, afhankelijk van het soort bedrijf. Een uitgebreidere toelichting vindt u hier. 

Klein Krediet Corona Garantieregeling (KKC-regeling)
De KKC-regeling is bedoeld voor kleine bedrijven uit het micro-, midden- en kleinbedrijf met een relatief kleine financieringsbehoefte tussen de EUR 10.000 en EUR 50.000. Door voor 95% garant te staan, maakt de Nederlandse staat het financiers mogelijk om EUR 750 miljoen extra aan overbruggingskredieten voor deze ondernemingen beschikbaar te stellen. De regeling moet nog goedgekeurd worden door de Europese Commissie onder het Tijdelijke Europees steunkader Covid-19. Het streven is om de regeling vanaf half mei 2020 beschikbaar te hebben. Lees hier meer over deze regeling.

Bestaande financiering

Voor bedrijven in financiële nood die niet aan hun bestaande financieringsverplichtingen kunnen voldoen, hanteren zes Nederlandse grootbanken, non-bancaire financiers en financieringsplatformen een versoepeld beleid. Het is echter ook voorzienbaar dat banken en andere kredietgevers hun leningdocumentatie gaan beoordelen om te kijken of zij het recht hebben hun exposure te beperken door verdere opnames te weigeren of te beperken. Over deze onderwerpen lees u hieronder meer.

Beleid Nederlandse banken 
De coronacrisis zorgt voor financiële nood onder ondernemingen in verschillende bedrijfstakken. Steeds meer ondernemers kloppen hierdoor aan bij hun bank. Zes Nederlandse grootbanken hebben daarom besloten zes maanden uitstel van aflossing op lopende leningen te verlenen aan ondernemers uit alle sectoren met een financiering tot EUR 2,5 miljoen die in de kern gezond zijn. Met deze gezamenlijke maatregel hopen de banken meer ruimte voor ondernemers te creëren om de gevolgen van een teruglopende omzet op te vangen. Een aantal Nederlandse banken heeft al aangegeven ook bij financieringen boven EUR 2,5 miljoen coulance te betrachten. Wilt u hier meer over weten? Klik dan hier.

Beleid non-bancaire financiers en financieringsplatformen
Non-bancaire financiers en financieringsplatformen hebben een belangrijke rol bij kredietverstrekking aan het MKB. Gezamenlijk financierden zij alleen al in 2019 circa 50.000 zzp-ers MKB ondernemingen, waarbij er veel actief zijn in de sectoren die door de huidige coronacrisis nu hard worden getroffen.

Naast Nederlandse grootbanken bieden non-bancaire financiers en financieringsplatformen geldnemers in toenemende mate oplossingen om de impact van de huidige corona-crisis op te vangen. Wij behandelen een aantal van deze maatregelen. Wilt u hier meer over weten? Klik dan hier.

Beëindiging en opeising – verweermiddelen 
Banken en andere kredietgevers zullen hun lening documentatie beoordelen om te kijken of zij het recht hebben hun exposure te beperken door verdere opnames te weigeren of te beperken. In sommige gevallen zullen zij zelfs overwegen kredietfaciliteiten op te eisen. Gronden om opnames te weigeren of op te eisen kunnen zijn een Material Adverse Change (MAC) of een andere opeisingsgrond, zoals bijvoorbeeld overtreding van financiële ratio’s.

De bewijslast dat sprake is van een MAC rust op de kredietgever. De kredietgever zal zich bij de vaststelling of sprake is van een MAC redelijk moeten opstellen. Als zich een MAC of andere opeisingsgrond voordoet is het de vraag of de kredietnemer zich kan verweren met een beroep op overmacht. In principe is overmacht beperkt tot situaties waarin nakoming onmogelijk is (bijvoorbeeld omdat nakoming niet is toegestaan vanwege overheidsmaatregelen). Gelet hierop, verwachten wij niet dat kredietgevers zich ten aanzien van verplichtingen tot betaling van rente en aflossing of overtreding van financiële ratio’s op overmacht kunnen beroepen. Kredietnemers kunnen mogelijk wel een beroep doen op art. 6:258 BW inzake onvoorziene omstandigheden. De kredietnemer die in betalingsproblemen raakt die rechtstreeks worden veroorzaakt door Covid-19 kan op deze basis de kredietgever vragen met hem in onderhandeling te treden over wijziging, zoals bijvoorbeeld tijdelijk uitstel or vermindering van aflossing, uitstel van rente-betalingen of een reset van financiële ratio’s.

Een kredietgever die niettemin kredietfaciliteiten wil beëindigen of opeisen op grond van een opeisingsgrond, kan bij het uitoefenen van die bevoegdheid worden beperkt door de Nederlands rechtelijke beginselen van redelijkheid en billijkheid. Als de kredietgever een Nederlandse bank is, kunnen er verdere beperkingen voortvloeien uit de zorgplicht die de bank krachtens artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden in acht moet nemen. Een en ander kan ertoe leiden dat de kredietgever een langere opzegtermijn of een hersteltermijn moet hanteren.

Klik hier voor een verdere toelichting op het bovenstaande. 

Lagere renteaftrekcapaciteit als gevolg van lagere winst
De vennootschapsbelasting kent een generieke renteaftrekbeperking op grond waarvan rente niet aftrekbaar is voor zover het saldo van betaalde en ontvangen rente meer bedraagt dan 30% van de  EBITDA van de betrokken vennootschap (of € 1 mln indien hoger). Indien de EBITDA als gevolg van het coronavirus lager uitvalt dan verwacht, wordt ook de drempel van 30% lager en is een groter deel van de rente niet aftrekbaar. Niet-aftrekbare rente is mogelijk in een later jaar alsnog aftrekbaar (indien weer voldoende winst wordt gemaakt). Verwerk daarom het niet-aftrekbare bedrag aan rente als gevolg van de bovengenoemde rente-aftrekbeperking goed in de administratie. Wilt u hier meer over weten? Klik dan hier. 

Beperking liquiditeitskrapte

Naast mogelijkheid om liquiditeitsproblemen te beperken met behulp van de hiervoor genoemde (overheids)maatregelen, zijn er nog aantal andere manieren om liquiditeitskrapte te beperken. Hieronder leest u in het kort over deze mogelijkheden.

Overheidsmaatregelen
De Nederlandse overheid heeft belangrijke maatregelen genomen om liquiditeitsproblemen bij ondernemingen als gevolg van de Covid-19 uitbraak zoveel mogelijk te beperken: 

• De Noodmaatregel Overbrugging ten behoeve van behoud Werkgelegenheid (NOW)
• Uitstel van betaling van diverse belastingen
• Tegemoetkoming Ondernemers Getroffen Sectoren COVID-19 (TOGS)
• Financiële ondersteuning van Qredits
• Corona-overbruggingslening (COL)
• Tijdelijk Overbruggingskrediet Programma innovatieve Start- en Scaleups (TOPSS)

Wilt u hier meer over weten? Klik dan hier.

Belastingmaatregelen
De Nederlandse overheid heeft belangrijke fiscale maatregelen genomen om liquiditeitsproblemen bij ondernemingen als gevolg van de Covid-19 uitbraak zoveel mogelijk te beperken. Dit zijn onder meer de mogelijkheid voor uitstel van betaling van belastingen, verlaging van invorderings- en belastingrente, verlaging van voorlopige aanslagen alsmede diverse versoepelingen en tegemoetkomingen ten aanzien van bestaande belastingregelingen. Wilt u hier meer over weten? Klik dan hier.

Commerciële contracten: overmacht en onvoorziene omstandigheden
De coronacrisis zal onvermijdelijk impact hebben op bepaalde gesloten commerciële contracten. Het gevolg kan immers zijn dat u als contractspartij niet meer kunt voldoen aan uw contractuele verplichtingen, zoals bijvoorbeeld het leveren van bepaalde producten en/of diensten. De vraag rijst dan hoe met dergelijke contractuele verplichtingen moet worden omgegaan.

Voor de beantwoording van die vraag geldt in Nederland als uitgangspunt dat de gesloten overeenkomst en de daarop van toepassing verklaarde voorwaarden leidend zijn. Pas als de gesloten overeenkomst geen specifieke bepalingen bevat, dan valt men terug op de wettelijke vangnetten. De meest voor de hand liggende wettelijke bepalingen waarop mogelijk – in dat kader – een beroep kan worden gedaan zijn overmacht, opschorting en onvoorziene omstandigheden.

Of een partij op een van die wettelijke bepalingen een beroep kan doen, is niet met een algemeen “ja” of “nee” te beantwoorden. Het zal telkens afhankelijk zijn van alle specifieke omstandigheden van het geval. Een niet geslaagd beroep op bijvoorbeeld overmacht of opschorting wanprestatie oplevert aan de zijde van diegene die daar een beroep op doet, hetgeen leidt tot aansprakelijkheid en schadeplichtigheid.

Lees wat ons team Commercial scheef over dit specifieke onderwerp. 

Creditmanagement
In crisistijden is liquiditeit van essentieel belang voor de continuïteit van een onderneming. Een belangrijk onderdeel van het op pijl houden van de cashflow is een goed beheer van de debiteuren. Goed creditmanagement beperkt kredietrisico’s en optimaliseert het werkkapitaal; het is cruciaal in moeilijke tijden. Zijn er problemen met klanten die betalingsuitstel vragen, of gewoon niet betalen? Heeft u klanten waarvan u weet dat ze risico lopen deze crisis niet te overleven? Indien een onderneming zijn rechten als crediteur goed heeft ingericht, waardoor risico’s vroegtijdig zijn gesignaleerd en daarop is geanticipeerd, hebben dergelijke problemen minder invloed op de onderneming. Ook kunnen er op die manier goede afspraken worden gemaakt over een uitstel van betaling.

Als de klant niet direct bij levering van de goederen en diensten hoeft te betalen, is er sprake van leverancierskrediet en loopt de ondernemer een incassorisico. Om dat risico te mitigeren kan je bepaalde rechten bedingen die zekerheid bieden bij een mogelijke insolventie van de debiteur. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan een recht van eigendomsvoorbehoud, een pandrecht of een (bank)garantie. Daarnaast kan het inroepen van wettelijke rechten, zoals het recht van reclame en het retentierecht, ook nuttig zijn om eventuele schade te beperken.

Lees hier meer over de mogelijkheden om kredietrisico’s te beperken.

De mogelijkheden om onderhandelingen af te breken
Tegen die achtergrond van de coronacrisis is het niet onlogisch om beoogde investeringen, transacties en samenwerkingen nog eens kritisch tegen het licht te houden: is het noodzakelijk die verplichtingen aan te gaan of is het verstandiger de lopende onderhandelingen te staken gelet op de (deels onbekende) gevolgen van de coronacrisis? De vraag is echter in hoeverre het partijen op dat moment nog vrijstaat – zonder aansprakelijk te zijn voor enige schade – om van dergelijke onderhandelingen weg te lopen.

Het uitgangspunt is contractsvrijheid: partijen mogen zelf kiezen wanneer en met wie zij wel (of niet) een overeenkomst aangaan. Zolang er geen overeenstemming is bereikt, mogen partijen daarom in beginsel te allen tijde en om welke reden dan ook hun onderhandelingen afbreken zonder dat de afbrekende partij daardoor schadevergoeding aan de wederpartij verschuldigd wordt. Onder omstandigheden kan dit anders zijn. Partijen dienen tijdens de onderhandelingen ook rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de partij met wie zij onderhandelen. Het afbreken van onderhandelingen kan dan onaanvaardbaar zijn. In dat geval kan de afbrekende partij schadeplichtig zijn en de wederpartij kan onder omstandigheden ook vorderen dat partijen moeten dooronderhandelen.

Lees hier meer over de (on)mogelijkheden om contractsonderhandelingen af te breken.

Huur
In Nederland ondervinden ook de verhuurders en huurders van commercieel vastgoed de gevolgen van de coronacrisis. Huurders schorten hun verplichtingen eenzijdig op en/of vragen om huurverlaging. Huurders kunnen, al dan niet op last van de overheid, niet (langer) voldoen aan hun exploitatieverplichtingen. Mag dit en wat betekent dit voor huurders en verhuurders? Wilt u hier meer over weten? Klik dan hier. 

Besturen bij liquiditeitskrapte

Bestuurders van bedrijven in financiële nood worden geconfronteerd met veel verschillende vraagstukken waaronder aansprakelijkheidsvraagstukken. Hieronder lichten wij in het kort een aantal van deze aansprakelijkheidsvraagstukken toe en geven wij handvatten voor het besturen bij liquiditeitskrapte. Wilt u meer weten over (een van deze) aansprakelijkheidsvraagstukken? Klik dan hier.

Dividenduitkeringen
Liquiditeitskrapte maakt dat het bestuur prudent moet omgaan met het verlenen van goedkeuring aan dividenduitkeringen, ook als de algemene vergadering van aandeelhouders al wel tot uitkering heeft besloten. Neemt het bestuur de wettelijke voorschriften niet (juist) in acht, dan riskeert het als gevolg daarvan persoonlijke aansprakelijkheid. Meer informatie vindt u hier. 

Selectieve betaling bij onvoldoende liquiditeit toegestaan?
Voor ondernemers die onvoldoende liquiditeit hebben om al hun opeisbare schulden te voldoen, is een goed selectief betalingsbeleid van belang. Het selectief betalen van schuldeisers kan echter onder omstandigheden onrechtmatig zijn. In het algemeen dient een bestuurder er rekening mee te houden dat hij persoonlijk aansprakelijk kan zijn voor selectief betalen, indien de bestuurder vanwege de slechte financiële situatie ervan op de hoogte is (of behoort te zijn) dat andere schuldeisers onbetaald achterblijven, tenzij er een voldoende rechtvaardiging bestaat voor de desbetreffende selectieve betaling. De rechtvaardiging van selectieve betaling kan zijn gelegen in het bij voorrang betalen van belangrijke leveranciers zodat de bedrijfsvoering kan worden voortgezet (ter behoud van waarde en/of om een reddingspoging mogelijk te maken). U leest hier meer over het verrichten van selectieve betalingen. 

Aangaan van nieuwe verplichtingen
De bestuurder van de vennootschap zal in een situatie dat de onderneming kampt met liquiditeitsproblemen voorzichtig moeten zijn bij het aangaan van nieuwe verplichtingen, zoals een nieuwe financiering, nieuwe investeringen of nieuwe bestellingen. Hij zal op een bepaald moment het belang van de schuldeisers moten laten prevaleren boven het belang van de vennootschap. Als de bestuurder weet of behoort te weten dat de vennootschap de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet kan nakomen en ook overigens onvoldoende verhaal biedt, kan dit leiden tot aansprakelijkheid van de bestuurder. Lees hier ons artikel over het aangaan van nieuwe verplichtingen. 

Melding van betalingsonmacht
Om de nadelige economische gevolgen van het coronavirus te beperken zijn verschillende (fiscale) maatregelen aangekondigd om tegemoet te komen aan ondernemers met (tijdelijke) liquiditeitsproblemen. Indien u uw belastingen en/of (pensioen)premies niet tijdig kunt betalen is het mogelijk om een verzoek voor bijzonder uitstel van betaling in te dienen. Daarnaast dient u normaal gesproken melding van betalingsonmacht te doen bij de Belastingdienst dan wel bij het bedrijfstakpensioenfonds. Indien dit namelijk niet of niet tijdig gebeurt, lopen bestuurders het risico hoofdelijk aansprakelijk te worden gesteld voor de niet-betaalde belastingschulden of niet-afgedragen (pensioen)premies. Indien een verzoek om bijzonder uitstel wordt ingediend door een bestuurder van een commerciële onderneming die een rechtspersoon is en onder de vennootschapsbelasting valt, dan geldt dit verzoek in beginsel ook als een melding betalingsonmacht indien uw onderneming  de loon- en/of omzetbelasting niet kan betalen. U leest het hier.

Wanneer moet u surseance of faillissement aanvragen?
Het bestuur is wettelijk niet verplicht het faillissement van zijn vennootschap aan te vragen. Het te laat aanvragen van dit faillissement kan echter wél leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder(s). Dit kan vaak voorkomen worden door uw situatie vroegtijdig met adviseurs te bespreken. Lees hier verder. 

Besluitvorming op afstand
De COVID-19-crisis kan ook gevolgen hebben voor het besluitvormingsproces binnen rechtspersonen. Waar statuten van rechtspersonen voorschrijven dat een fysieke bijeenkomst nodig is om tot rechtsgeldige besluitvorming te komen, leidt dit in de huidige omstandigheden tot de onmogelijkheid om besluiten te nemen.  De ministerraad heeft ingestemd met een wetsvoorstel dat het mogelijk maakt om, waar nu nog fysieke overleg- en besluitvormingsprocedures zijn voorgeschreven, tijdelijk via elektronische middelen te communiceren. U leest hier meer.

Financiële Verslaglegging

Covid-19 heeft reeds op dit moment financiële impact op (de prognoses van) veel ondernemingen. Ook de financiële verslaggeving over het jaar 2019 verdient daarom de nodige aandacht, juist nu veel ondernemingen zich in de fase van het opstellen van de jaarrekening over 2019 bevinden.

Covid-19 is (daarmee) ook van invloed op de controle van die jaarrekening door de accountant en mogelijke (gewijzigde) inzichten over de continuïteit van ondernemingen. Dit kan aanleiding zijn voor nadere gesprekken met de accountant. Omdat de daadwerkelijke impact van Covid-19 op de onderneming in veel gevallen verre van duidelijk is, moet die impact zoveel als mogelijk worden ingeschat. Dit heeft zowel gevolgen voor de financiële verslaggeving door de onderneming als voor de controle van die financiële verslaggeving door de accountant.

Zowel de Raad voor de Jaarverslaggeving als de NBA hebben berichtgeving gepubliceerd over de vraag hoe de onderneming respectievelijk de accountant met (de onzekerheden over de financiële gevolgen van) Covid-19 moeten omgaan. Deze berichtgeving wordt steeds ge-update en geeft een goede indruk van wat van beiden verwacht kan worden.

Wilt u meer weten over de impact van Covid-19 op de jaarrekening 2019, het bestuursverslag en de controle? Klik dan hier.

(On)mogelijkheden van een crediteurenakkoord en doorstart

Onder de huidige wetgeving kan een herstructurering van schulden buiten een insolventie procedure in principe alleen op vrijwillige basis plaatsvinden. Dit betekent dat medewerking is vereist van alle schuldeisers die gevraagd wordt hun vorderingen te herstructureren. Een akkoord in een insolventie procedure (surseance van betaling of faillissement) kan zich onder de huidige wetgeving slechts uitstrekken tot concurrente schuldeisers en dus niet tot preferente crediteuren en schuldeisers die zich kunnen verhalen op een zekerheidsrecht (pandrecht of hypotheek).

Een herstructurering kan ook worden gerealiseerd door de onderneming uit faillissement te verkopen (doorstart uit faillissement). Daarvoor is de medewerking nodig van de curator en partijen die een recht van pand of hypotheek op de betreffende activa hebben.

Op dit moment is een wetsvoorstel aanhangig in de Tweede Kamer dat voorziet in een nieuwe mogelijkheid. Het wetsvoorstel voor de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (kortweg: WHOA) opent de mogelijkheid voor een schuldenaar om buiten een insolventie procedure een dwangakkoord aan te bieden. Dat dwangakkoord kan zich uitstrekken tot alle crediteuren (inclusief preferente crediteuren en crediteuren met een pand- of hypotheekrecht) en de aandeelhouders. De Tweede Kamer heeft de WHOA op 26 mei met algemene stemmen aangenomen. De verwachting is dat de Eerste Kamer de wet op de korte termijn zal behandelen  met als doel implementatie in de zomer van 2020 of kort daarna.

Klik hier voor een verdere toelichting op het voorgaande, inclusief een presentatie met een uitleg van het wetsvoorstel voor de WHOA.